NDLR : article écrit avant la loi 18 novembre 2016.

Avec l’amendement au projet de loi pour une justice du XXIe siècle proposant de se dispenser du juge dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel, la question du rôle du juge peut se poser. Légal, judiciaire, technique, symbolique, l’office du juge mérite que l’on s’y attarde, quitte à se demander s’il est vraiment important de passer devant lui.

Dans le cas d’un divorce par consentement mutuel, les deux parties doivent s’accorder sur toutes les conséquences de leur séparation : la résidence des enfants, l’organisation du quotidien notamment dans le cas d’une résidence alternée, la liquidation du régime matrimonial, le sort du patrimoine commun, la prestation compensatoire, etc. Ce temps de discussion/négociation peut, en théorie, être très court, mais il dure généralement plusieurs mois. La convention de divorce rédigée par le ou les avocats (le projet de loi n’autorise plus les époux à avoir un seul avocat commun) est ensuite présentée devant le juge qui la validera ou non. Mais le juge ne se contente pas d’homologuer la convention sans y regarder de plus près.
Même si les époux s’entendent pour divorcer, ils ne sont pas juristes et ont bien souvent des idées erronées sur ce que l’on peut ou ne peut pas faire. Si les avocats sont là pour les conseiller et leur expliquer ce que dit la loi et ce qui est conforme à leurs intérêts, ils ne peuvent rien imposer. Ils peuvent seulement refuser d’engager leur responsabilité sur des actes qu’ils estimeraient déséquilibrés et/ou juridiquement erronés ou incomplets. Le juge est là pour s’assurer que le contrat est conforme à la loi, qu’il en respecte l’esprit autant que les intérêts de chacun. C’est encore plus vrai dans le cadre des divorces internationaux. Ce rôle de censeur constitue une vraie régulation judiciaire.

A lire : Un divorce à l’amiable : ça se passe comment ?

Une dimension symbolique forte

Le juge est donc véritablement le garant de la procédure. Mais il revêt aussi une dimension symbolique forte, car ce n’est jamais anodin de comparaître devant lui. Si l’on se marie devant témoins et représentant de l’Etat, divorcer devant le juge apporte une solennité à l’acte dont les couples ont souvent besoin. Divorcer à l’amiable ne signifie pas que l’on est heureux pour autant de le faire et donner de l’importance à cette décision, c’est aussi se donner les moyens de mieux la vivre par la suite. Il n’est d’ailleurs pas rare de voir des couples divorcer dans la plus grande amitié et exprimer une émotion jusque-là contenue dans le bureau du juge. Le mariage étant une institution avec des devoirs, des obligations et un caractère symbolique indéniable, il semble normal que le divorce en soit également pourvu. Le juge tranche, statue, garantie l’impartialité, donne une valeur légale autant que symbolique… Est-il vraiment judicieux se priver de son office ?

A lire : Le rôle de l’avocat dans un divorce amiable

Divorce et baptême de l’enfant : faut-il un accord des ex-époux ?

Lorsqu’on est séparé ou divorcé, l’autorité parentale s’exerce, sauf cas particuliers, conjointement. L’article 372 énonce que les parents doivent s’informer « réciproquement de l’organisation de la vie de l’enfant », qu’ils doivent prendre « ensemble les décisions qui le concernent » et que tout acte « qu’il ait un caractère usuel ou important, requiert l’accord de chacun des parents lorsqu’ils exercent en commun l’autorité parentale. » Cet accord n’étant « pas présumé pour les actes importants ».

Que se passe-t-il lorsque l’on souhaite faire baptiser son enfant ? C’est une question qui revient souvent sur les forums et à laquelle nous proposons d’apporter quelques éclaircissements.

Toute la question semble être de savoir si le baptême est considéré comme un acte usuel ou un acte important, du point de vue de la loi et non de la foi évidemment. C’est en réalité moins polémique que cela en a l’air… Pas de suspense sur ce point : les rites religieux s’entendent comme des actes importants.

La nécessité de l’accord des deux parents

Dans un premier temps, puisque les parents doivent se tenir informés et prendre les décisions ensemble, il paraît évident qu’il convient de parler de l’envie de faire baptiser l’enfant à l’autre parent. Si celui-ci est d’accord, tout va bien, la chronique s’arrête ici. Il doit toutefois exprimer par écrit soit son consentement, soit sa non-opposition.

L’accord des deux parents est en effet nécessaire et les paroisses s’en assurent généralement. Sinon, elles doivent vérifier que le demandeur s’est vu confier l’exercice exclusif de l’autorité parentale et qu’il a tout de même averti l’autre parent de sa démarche.

La consultation de l’enfant en cas de baptême

L’enfant lui-même, s’il a atteint un niveau de maturité suffisant, doit être consulté et associé à la demande, car le droit français donne à l’autorité parentale une mission temporaire mais aussi évolutive : elle s’exerce pour accompagner le mineur vers une autonomie qu’il acquiert petit à petit.

Quid du désaccord des parents séparés sur le baptême de l’enfant ?

Si l’autre parent n’est pas d’accord, il doit le faire savoir, soit en envoyant un courrier avec accusé de réception à son ex et/ou à la paroisse concernée, soit par voie d’avocat et saisir le JAF qui statuera en tenant compte des choix des parents quand ils étaient encore ensemble et de l’intérêt supérieur de l’enfant.

L’intérêt supérieur de l’enfant reste le point central qui motivera la décision du juge aux affaires familiales. Si l’enfant est assez grand pour exprimer un désir, il sera entendu. L’enfant n’est pas décisionnaire : son avis sera pris en compt, maiss pas nécessairement suivi. Les questions religieuses peuvent en effet souvent un moyen d’instrumentaliser un enfant, et c’est au juge de s’assurer qu’il n’en est rien.

Si toutefois l’enfant est baptisé sans l’accord d’un de ses parents – certaines paroisses sont moins regardantes que d’autres d’autant le droit canonique ne demande l’autorisation que d’un parent et établit la majorité religieuse à 12 ans – l’autre parent peut aller devant le juge. Mais même si une responsabilité est reconnue et une condamnation prononcée, seul le baptisé pourra demander une débaptisation une fois majeur.

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L’adultère est-il encore une faute ?

« Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance ». Cet article du code civil (le numéro 212) est systématiquement lu lors d’une cérémonie de mariage. La notion de fidélité a pourtant bien évolué et, à l’heure où 43% des Français déclarent avoir déjà été infidèles* et où un site de rencontres extra-conjugales vante les mérites de l’infidélité, on peut se demander si le devoir de fidélité a toujours un sens aujourd’hui. L’infidélité est-elle toujours sanctionnée par les juges ? La loi est-elle fidèle à elle-même ?

En France, la loi du 11 juillet 1975 a révisé le concept de l’adultère, considérant qu’il ne bafouait plus l’intérêt social et l’excluant des « attentats aux mœurs ». Les mœurs avaient changé, la loi s’adaptait. De même, si jusqu’alors le « complice » pouvait être poursuivi, depuis 1975, il n’est plus civilement responsable. La cour de Cassation l’a rappelé en 2001 : « le seul fait d’entretenir une liaison avec un homme marié ne constitue pas une faute de nature à engager la responsabilité de son auteur à l’égard de l’épouse ». Enfin, la notion d’enfant adultérin avait disparu quelques années auparavant (1972). Des avancées qui peuvent sembler évidentes, tomber sous le pli du bon sens pour certains, mais qui montrent bien comment la loi s’ajuste à l’évolution de la société.

Une affaire d’honneur et de bonne morale

En décembre 2015, la Cour de cassation déboutait Patrick Devedjian dans son procès contre le magazine Point de vue qui avait publié une interview dans laquelle il était question de sa relation présumée avec Valérie Trierweiler. L’ex-ministre portait plainte pour diffamation, arguant que l’évocation publique de son adultère portait atteinte à son honneur. Or la Cour a considéré que « l’évolution des mœurs comme celle des conceptions morales ne permet[tait] plus de considérer que l’imputation d’une infidélité conjugale serait à elle seule de nature à porter atteinte à l’honneur ou à la considération ». La première Chambre civile a jugé que l’adultère n’était plus un comportement unanimement considéré comme « contraire aux valeurs morales et sociales communément admises ».

Si ce n’est donc pas (plus) une atteinte à l’honneur, ni contraire aux « valeurs morales communément admises », alors qu’est-ce que l’infidélité ? Car, si le mariage est bel et bien un contrat qui emporte un certain nombre de devoirs et obligations au nombre desquels la fidélité, chaque couple peut avoir sa propre conception (du moment qu’elle est partagée par les deux !). Ainsi, il a été jugé que les couples libertins qui pratiquent l’échangisme ne pouvaient pas invoquer l’adultère comme cause de divorce : est-ce à dire que les juges reconnaissent cette interprétation large du devoir de fidélité ? Y aurait-il différents types d’infidélité ? La loi doit-elle donner aux époux le loisir de définir ce qu’ils entendent par fidélité ? Ou faut-il tout simplement supprimer ce devoir entre eux ?

Depuis 1975, l’adultère n’est plus une cause péremptoire de divorce pénalement répréhensible. Il peut toutefois être une cause de divorce pour faute. Encore faut-il en apporter la preuve – que l’époux trompé n’aura obtenu ni par violence ni par fraude (art. 259-1 c. civ.) – et qu’elle représente une « violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations liés au mariage, rendant intolérable le maintien de la vie commune ». Dans le cas où le divorce est prononcé au tort exclusif de l’un des deux époux, celui-ci peut être condamné à verser des dommages et intérêts à son conjoint. Une maigre consolation qui ne compensera pas le montant des démarches judiciaires et n’apaisera certainement pas la douleur. Devoir qui s’adapte à chacun et à chaque situation, sanction relativement faible… Le devoir de fidélité est-il en train de vivre ses dernières heures ?

*Source Ifop – L’infidélité en France et en Europe – mars 2014

Le logement : une question centrale

Qu’il s’agisse du logement dans lequel réside le couple ou de celui dans lequel chacun se reconstruit, le logement est un révélateur de nombreuses problématiques. Quelles conséquences la transcription du jugement de divorce a-t-elle sur le domicile conjugal loué ? Comment se reloge-t-on après un divorce ? Quel impact le divorce a-t-il sur la capacité à bien se reloger ?

Tout au long de la procédure de divorce, la question du logement apparaît immédiatement comme centrale. Dans le cas où le couple est propriétaire, l’arrangement doit être trouvé entre les deux parties. Mais s’il est locataire, une troisième partie entre en ligne de compte : le bailleur. L’article 1751 du Code civil prévoit la protection des époux qui habitent ensemble un logement destiné à leur habitation principale : même si le bail n’est pas aux deux noms, l’autre époux est tout de même réputé être co-titulaire du bail. Le corollaire de cette protection, c’est une solidarité dans le paiement du loyer. Or le loyer est considéré comme une dette d’entretien que les époux doivent payer de manière solidaire jusqu’à la transcription du jugement de divorce. L’article 220 du Code civil dispose que « chacun des époux a pouvoir pour passer seul les contrats qui ont pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants : toute dette ainsi contractée par l’un oblige l’autre solidairement. » Le loyer entre dans cette catégorie. En d’autres termes, même si l’un des deux a quitté le domicile conjugal, que le juge a attribué la jouissance du domicile conjugal à l’autre et même encore si le bailleur a accepté la désolidarisation des deux époux, ce dernier peut poursuivre les deux époux au paiement des loyers, jusqu’au prononcé du divorce. La période, qui est parfois assez longue, est donc critique de ce point de vue.

Divorcés, relogez-vous !

La Direction de la recherche, des études, de l’évaluation et des statistiques (Drees) s’est penchée sur la question des conditions de logement après une séparation. L’étude parue en janvier de cette année montre que les familles monoparentales sont les moins bien logées, au sens strict du terme. Elles sont 39% à occuper un logement social – contre 18% pour les familles recomposées et 14% pour les familles traditionnelles – et résident dans des habitations plus petites de 24m2 par rapport aux familles traditionnelles.
Si l’on parle souvent du coût d’un divorce en pensant notamment aux frais d’avocats, il est triste de constater que le divorce appauvrit également. Car on ne divise pas tous les frais simplement par deux lors d’une séparation. D’ailleurs, selon une étude récente, 21% des Belges déclarent rester en couple pour des questions financières. Le chiffre monte à 37% en France.
Les femmes qui mettent encore à l’heure actuelle souvent leur carrière entre parenthèse pour s’occuper des enfants ou travaillent à temps partiel, sont alors les plus désavantagées. Le logement devient l’expression tangible de la dégradation de leur situation financière et un sujet central dans les affaires de séparation et de divorce.

Le colloque de l’Association française des praticiens du droit collaboratif (AFPDC) s’est tenu les 10 et 11 mars derniers. A cette occasion, j’ai animé un avec Sylvie ADIJES* atelier sur la négociation raisonnée, l’un des outils utilisé dans le processus collaboratif, mais aussi et surtout une méthode pleine et entière de négociation. Voici quelques éléments de compréhension.

La négociation raisonnée a été inventée dans les années 70 par deux professeurs de droit à Harvard : Roger Fischer et William URY, fondateurs du Harvard Negociation Project. Cette technique de négociation, qui a été utilisée pour la première fois au niveau international lors des accords de Camp David en 1978 et qui a permis d’aboutir aux accords de paix en Irlande, est aujourd’hui enseignée dans les plus grandes écoles. Elle repose sur 4 points essentiels : 1) séparer la relation du différend, 2) négocier sur des intérêts et non sur des positions, 3) utiliser des critères objectifs, 4) imaginer des solutions procurant un bénéfice mutuel.

Cette technique permet de négocier autrement et d’aboutir à des solutions procurant un gain mutuel. Pour ma part, je pense qu’elle est essentielle pour un avocat qui est amené de plus en plus à négocier dans ses dossiers. La négociation raisonnée permet de ne plus avoir à dire à son client qu’il « faut faire un compromis », ou « qu’il faut couper la poire en deux ». Un bon accord est un accord dans lequel l’autre partie est prise en considération, où il n’y a pas un gagnant et un perdant mais deux gagnants. C’est aussi un accord pérenne. Or, pour qu’un accord dure, il faut qu’il n’y ait pas de frustration ou qu’une des parties ait cédé à un rapport de force. Connaître le droit et savoir le manier ne suffit donc plus aujourd’hui pour être avocat.

A lire : L’apport de la négociation raisonnée dans la gestion d’un conflit, par Sylvie Adijes

Recréer du lien

Les avocats formés à la négociation raisonnée et/ou au droit collaboratif travaillent différemment avec leurs clients. « Séparer la relation du différend » permet de se rendre compte que l’autre et le problème ne font pas qu’un, et que l’autre n’est pas le problème. Ça évite de s’énerver inutilement : on est ferme sur l’objet du différend tout en restant respectueux et compréhensif du discours de l’autre. « Négocier sur les intérêts et non sur les positions » permet de passer du « je veux » à « pourquoi je le veux ». On sort ainsi d’une position de principe pour exprimer ses réels besoins ou préoccupations et on réfléchit aux besoins et préoccupations de l’autre. « Utiliser des critères objectifs » évite le fantasme sur la situation de l’autre et permet de travailler sur des éléments fiables (loi, usages, budgets, valorisation …) acceptés par les deux parties. « Imaginer des solutions procurant un bénéfice mutuel » permet aux parties de s’ouvrir le champ des possibles car à un problème il y a une multitude de solutions possibles, encore faut-il se donner la peine d’être un peu créatif.
On comprend bien comment grâce à cette technique de négociation, qui repose sur des principes précis, on peut préserver des liens, en recréer éventuellement de nouveaux, pour défaire ceux qui doivent l’être sans tailler dans le vif et risquer une mauvaise cicatrisation.
La négociation raisonnée est particulièrement adaptée au droit de la famille car les enjeux sont de l’ordre de l’intime et il est difficile pour nos clients de dépasser leurs émotions pour adopter une attitude constructive. Les avocats formés peuvent vraiment jouer un rôle de facilitateurs. Défendre son client, c’est aussi l’aider à s’interroger sur ce qui est important pour lui afin qu’il regarde vers l’avenir.

(*) Sylvie ADIJES est formatrice à la négociation raisonnée et médiatrice.