Auteur/autrice : Nolwenn Leroux

L’arrivée d’un enfant dans une famille est une grande joie pour tous, y compris pour les grands-parents qui ont bien souvent envie de s’investir dans la vie de leurs petits-enfants. Jusqu’où peuvent-ils aller ? Les grands-parents ont-ils des droits sur leurs petits-enfants ? Peuvent-ils imposer aux parents de les voir régulièrement ?

La question peut paraitre surprenante car, en temps normal, les grands-parents voient facilement leurs petits-enfants et servent bien souvent de « nounou » de remplacement. Pourtant, il arrive que des problèmes importants entre parents et grands-parents privent ces derniers du plaisir de voir leur descendance. A cause d’une histoire familiale douloureuse, après une séparation compliquée ou un décès, les relations entre le parent et ses propres parents, ou les parents de son (ex)-conjoint, peuvent en effet devenir extrêmement conflictuelles. Dans ces situations complexes, certains grands-parents entament alors une procédure.

Convention Internationale des Droits de l’Enfant

Dans ce cas particulier, comme en réalité dans tous ceux qui impliquent des enfants, le droit français s’aligne sur l’article 3 de la Convention Internationale des Droits de l’Enfant qui énonce que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants…, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ». L’article 371-4 du Code Civil dispose que « l’enfant a le droit d’entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l’intérêt de l’enfant peut faire obstacle à l’exercice de ce droit ». Ce n’est donc pas tant le grand-parent qui a le droit de voir son petit-enfant, que l’enfant qui a celui d’entretenir des relations avec son aïeul.

C’est au Juge aux Affaires Familiales de fixer les modalités de la relation entre l’enfant et ses grands-parents (ou tout autre tierce personne d’ailleurs). Chaque partie doit avoir recours à un avocat et les débats ont lieu à huis clos. Le juge écoute les arguments de chaque partie, mais il entend surtout l’enfant qui, s’il est en âge de le faire, peut clairement exprimer sa volonté. La difficulté est de ne pas laisser l’enfant au centre d’un conflit familial et de lui permettre de s’épanouir dans des relations saines et aimantes. Le juge peut donc décider qu’il n’est pas dans l’intérêt de l’enfant de voir ses grands-parents, quand bien même ceux-ci n’auraient rien fait de mal en tant que tel, mais pour ne pas placer l’enfant entre les deux parties irréconciliables. Il peut également décider d’un droit de visite et/ou d’hébergement sur des périodes plus ou moins longues.

Des droits et des devoirs

Les grands-parents ont donc des droits – qu’ils peuvent perdre comme nous venons de le voir – mais également des devoirs. En effet, l’obligation alimentaire entre ascendants et descendants oblige les grands-parents à subvenir aux besoins alimentaires de leurs petits-enfants si les parents devenaient défaillants (ce qui n’est pas dans la majorité des cas). Ce devoir est réciproque : les petits-enfants devront à leur tour procurer un moyen de subsistance à leurs aînés le cas échéant. Une seule exception à cette règle : si le créancier a manqué gravement à ses obligations envers le débiteur, le Juge aux Affaires Familiales peut le déchoir de ses droits à l’obligation alimentaire. Un juste retour des choses…

Rencontre avec…

Pour satisfaire à notre engagement de conseil auprès de nos clients, nous collaborons avec des professionnels dont le travail nous permet d’enrichir et de faire évoluer notre pratique. Avec cette nouvelle rubrique, nous vous proposons d’aller à la rencontre de certains d’entre eux.

Sylvie Adijes a été avocate au Barreau de Paris, spécialisée en contentieux, pendant 18 ans. Elle s’est peu à peu tournée vers les modes de règlements alternatifs des conflits tels que la médiation, la négociation raisonnée, et le droit collaboratif. Elle est aujourd’hui consultante et formatrice en négociation raisonnée, gestion des conflits et médiation.

Vous avez quitté la robe pour devenir médiatrice et formatrice à la négociation raisonnée. Qu’est-ce qui a motivé ce changement professionnel ?

Dans les années 90, les modes amiables n’étaient pas du tout reconnus. On peut dire qu’ils étaient même décriés. Le décret sur la médiation civile et commerciale n’était pas encore édité. Mais je me suis retrouvée à un moment de ma carrière dans un conflit personnel : J’étais en souffrance éthique parce que j’avais l’impression de devoir me positionner « contre l’adversaire » plutôt que « pour mes clients ». Cette nuance peut paraître anecdotique mais elle est fondamentale. Lorsque l’on fait du contentieux, on nous apprend à mener un combat et j’étais désireuse de régler des conflits. C’est ainsi que je me suis d’abord intéressée à la médiation. Dans les premiers temps, je faisais de la médiation bénévole presque « en cachette » des cabinets où j’exerçais. Je suis devenue officiellement médiatrice en 1995, puis formatrice en 2000 et j’ai totalement cessé d’exercer en tant qu’avocat en 2005.

Les avocats se forment-ils de plus en plus à la négociation raisonnée ? Pensez-vous que ce soit la marque d’une évolution importante de la justice ?

Il y a une vraie évolution dans le monde juridique, comme dans les autres métiers. Cela correspond à une évolution sociétale : face aux tensions et difficultés de notre temps, les gens sont en quête : on entend de plus en plus parler de méditation de pleine conscience, les gens pratiquent le yoga, de « feel good movies » ou « feel good books »…

Pour les avocats, les choses bougent surtout depuis la transposition de la directive européenne de 2008 sur la médiation (16 novembre 2011) et la loi Taubira sur la justice du XXIe siècle, du 18 novembre 2016. Le droit de la famille est peut-être le domaine le plus concerné pour le moment, mais heureusement il n’est pas le seul !

Qu’est-ce que la négociation raisonnée peut apporter à un avocat ?

Les avocats qui se forment à la négociation raisonnée viennent chercher pour les uns un outil efficace, une méthode de négociation qui a fait ses preuves, pour d’autres une nouvelle approche de leur métier, un nouvel équilibre personnel dans leur manière d’exercer. Cela pouvant être cumulatif bien sûr. Dans les deux cas, le résultat est le même : ils ressortent mieux à même de défendre leurs clients et de négocier dans l’intérêt de chaque partie. C’est un outil extrêmement puissant, qui oblige à prendre l’autre en compte.

Le décret de mars 2015 impose à tous les avocats d’avoir tenté un mode amiable avant d’assigner en justice. Donc, les avocats qui ne se mettent pas aux modes amiables laissent passer le train et risquent de devenir très vite « has been ». Outre la négociation raisonnée, il y a la médiation ou encore le droit collaboratif. Les processus sont différents, mais l’intention est la même. La négociation raisonnée est une méthode que l’on peut utiliser même si le confrère n’a pas été formé au droit collaboratif. Dans la médiation, l’avocat est un accompagnant, c’est le médiateur qui œuvre. Enfin, en droit collaboratif, les deux avocats sont formés et passent un contrat qui stipule que s’ils n’arrivent pas à trouver un accord amiable, ils se désisteront et ne défendront pas leurs clients dans une procédure contentieuse.

Dans une précédente chronique, nous avons parlé de la notion d’altérité, de la nécessité de prendre en compte l’autre et ses besoins. La médiation et la négociation raisonnée prennent-elles aussi en compte l’autre. Pourquoi est-ce si important ?

C’est essentiel. La notion d’altérité est certainement ce qui fait la grande différence entre la négociation raisonnée et la négociation traditionnelle. On va penser l’autre, non plus en opposant nos points forts à ses points faibles pour trouver où et comment « frapper fort », mais en intégrant ses préoccupations, ses valeurs, ses besoins, etc. On commence par dissocier la personne de l’objet de la négociation pour ensuite chercher avec sincérité à comprendre l’autre : comment il voit le monde, comment il se raconte l’histoire… Il faut intégrer les préoccupations de tout le monde, y compris au besoin, des avocats, car ce n’est pas la même chose si c’est un jeune collaborateur qui veut faire ses preuves ou un avocat sûr de lui.

Cette approche est tout sauf naïve : elle est efficace. La négociation raisonnée vient des américains qui sont des gens extrêmement pragmatiques. Ils s’en sont servis pour des guerres en Amérique du Sud ou en Israël (au Sinaï). Et l’expérience le prouve : la négociation raisonnée permet de réduire le temps des discussions de 2/3 et les accords pris sont plus pérennes, puisqu’ils sont fondés sur le choix et la responsabilité de chacun. Au final, on passe d’une négociation distributive à une négociation intégrative : on élargit le gâteau avant de le couper pour avoir des parts plus grosses et/ou différentes. Les résultats peuvent être très loin de ce que l’on imagine. C’est une négociation créative.

Pour aller plus loin : http://www.interstices-mediation.com/

À chacun sa résidence alternée

Le 30 novembre, l’Assemblée Nationale a examiné une proposition de loi qui, dans sa volonté première, visait à faire de la résidence alternée le principe lors d’un divorce ou d’une séparation. Même si les parlementaires ont assoupli l’idée, c’est l’occasion pour nous de se demander si l’égalité à tout crin est souhaitable en la matière ? Et qu’est-ce que le terme de « résidence alternée » comprend véritablement ?

Nous avions déjà expliqué dans un précédent article l’importance de privilégier le « cas par cas » et le « sur-mesure » lors d’un divorce, et surtout en ce qui concerne la fixation de la résidence des enfants, dont l’intérêt supérieur doit primer. Ériger la résidence alternée en principe universel, derrière des intentions égalitaires, notamment pour favoriser la place des pères dans l’éducation des enfants, reviendrait donc à uniformiser ce qui ne peut l’être : le règlement de chaque séparation ne peut que revêtir un caractère personnel et non universel. D’autant que la résidence alternée n’est pas LA bonne solution en soi : elle peut être une excellente solution pour les uns et une très mauvaise pour les autres. Il en existe, qui plus est, plusieurs formes.

Equité vs égalité

Tout d’abord, l’âge de l’enfant est un facteur déterminant : les pédopsychiatres s’entendent souvent (mais pas tous) pour dire qu’avant trois ans, il est préférable que l’enfant n’ait qu’un seul domicile, qui d’ailleurs est bien souvent celui de la mère. Mais même au-delà des trois ans, la capacité de l’enfant à supporter la résidence alternée est à prendre en considération, tout comme le besoin d’une fratrie à rester ou non soudée.

Ensuite, la résidence alternée est un principe qui se veut équitable mais pas nécessairement égalitaire. Si l’enfant habite chez ses deux parents, il n’a pas à y passer le même temps : 3 nuits chez l’un et le reste de la semaine chez l’autre peut aussi être considérée comme une résidence alternée. L’idée de la résidence alternée est de fixer une sorte de roulement entre les domiciles des parents, égalitaire ou non Le rythme est à définir selon les disponibilités de chacun et toujours dans l’intérêt de l’enfant.

Préserver le rythme de l’enfant

Dans ce cas, quelles sont les règles immuables en termes de résidence alternée ? Elles concernent justement la vie de l’enfant. S’il a effectivement deux maisons, le reste ne doit pas se dédoubler : une seule école, un seul club de sport, un seul conservatoire de musique, etc. Les parents doivent vivre dans le même périmètre afin de ne pas créer de déséquilibre flagrant : l’enfant doit pouvoir mettre à peu près le même temps pour se rendre à l’école et à chacune de ses activités extrascolaires. Son rythme de vie doit souffrir le moins possible de la situation. Si l’enfant pratique un sport le mercredi, il doit pouvoir s’y rendre durant la semaine chez maman comme durant la semaine chez papa

Préserver le rythme de l’enfant est donc le socle commun à tous les modes de résidence alternée. D’ailleurs, le texte adopté par les députés précise que les modalités de fréquence et de durée seront déterminées par accord entre les parents ou par le juge. La résidence alternée est certes l’étendard d’un combat de société vers plus d’égalité entre les sexes dans leurs rôles parentaux, mais la multitude de situations différentes qui existent ne peuvent en faire une vérité absolue. C’est ce que les députés ont, semble-t-il, finalement compris.

Le concept d’altérité est étudié par les philosophes, les anthropologues, les ethnologues… Le monde juridique s’en empare également, particulièrement les praticiens des modes amiables, en mettant l’accent sur l’importance de « prendre en compte l’autre ». Dans le cas d’un divorce, c’est nécessaire pour élaborer un accord véritablement satisfaisant pour les deux parties, et donc pérenne.

Évidemment, il y a un paradoxe intrinsèque et immédiat : l’avocat est avant tout formé à défendre son client coûte que coûte, à soutenir son point de vue face à une « partie adverse » considérée souvent comme l’ennemi à abattre. De l’autre côté, il n’est pas rare d’entendre une personne sur le point de divorcer dire qu’elle recherche un avocat qui soit « un tueur ». Le poids des mots…

Avec de telles bases, comment et pourquoi s’intéresser à la notion d’altérité ?

Pourquoi tout d’abord ? Parce qu’un divorce, tout comme un mariage, se fait à deux. Une réponse simple marquée au coin du bon sens, mais plus que difficile à accepter lorsque l’on est au cœur du conflit. Le divorce est une décision souvent prise après un temps plus ou moins long de souffrance et de dégradation de la relation. Au moment d’enclencher la procédure, les femmes et les hommes qui entrent dans le cabinet de leur avocat peuvent avoir atteint un haut degré de colère, de rejet, voire de haine envers l’autre. Il faut du temps pour que s’expriment les émotions et sentiments, et que la raison reprenne aussi peu à peu sa place. Car l’objectif final d’un époux est bien de trouver une solution qui lui convienne et non une solution qui ne convienne pas à l’autre. Or, si les deux se concentrent sur ce qui est vraiment important pour eux et non sur ce qui pourrait nuire à l’autre, on sort du combat et la négociation peut commencer. Et tous les négociateurs s’entendent pour dire que le secret d’une bonne négociation réside dans la compréhension des intérêts de l’autre.

Ainsi se dessine l’idée de l’altérité : prendre en compte l’autre, ses besoins, ses préoccupations, ses griefs aussi, pour les intégrer à sa propre réflexion. Les comprendre ne veut pas dire les accepter, mais c’est déjà un grand pas !

Intégrer l’altérité : un cheminement propre à chacun

Si l’on reproche souvent à la machine judiciaire d’être lente, en l’occurrence, dans le cas d’un divorce, le temps est plus que nécessaire. Chaque client suit un cheminement qui lui est propre et l’avocat doit être en mesure de le comprendre et de respecter ce rythme.

Concrètement, comment peut-il aider son client et lui parler d’altérité alors que celui-ci ne parle que de vengeance ? En se formant ! Il n’est pas évident de trouver les mots justes pour conseiller à son client d’intégrer l’autre à sa réflexion, sans qu’il ne se sente désavoué, abandonné, voire violenté. D’où la nécessité de se former pour reformater son logiciel interne. Par exemple, en processus collaboratif, on ne parle plus de « partie adverse » mais de « l’autre partie », nuance sémantique qui facilite les échanges en sortant du discours guerrier. Au-delà du choix d’un vocabulaire plus approprié, l’avocat formé utilisera des outils de communication comme l’écoute active pour aider son client, dans le respect de ses propres limites, à comprendre pourquoi il est dans son intérêt de prendre en compte cet autre dont il ne veut plus entendre parler… Pas si simple, mais l’expérience prouve qu’une telle approche aboutit, dans la très grande majorité des cas, à un accord « gagnant-gagnant » qui convient aux deux parties et qui, par conséquent, est pérenne. Un accord comme on en voudrait tout le temps !