La majorité des formulaires administratifs en sont la preuve : l’imaginaire collectif accorde encore beaucoup d’importance à la différence entre le nom de famille, reçu à la naissance, et le nom d’usage, un nom marital commun qu’on peut « emprunter » à son conjoint après le mariage. La loi française ne fait pas de distinction entre homme et femme, mais les épouses adoptent néanmoins plus fréquemment le nom de leur mari. Qu’en est-il de cette tradition quand le couple se sépare ?

Selon la loi, le divorce implique la perte de l’usage du nom de son ex-épouse·x. Dans l’article 264 du Code civil, il est clairement indiqué que « chacun des époux perd l’usage du nom de son conjoint ». Toutefois, il est précisé que l’un des époux peut conserver l’usage du nom de l’autre, soit avec l’accord écrit de son ex-époux·ses, soit avec l’autorisation du juge, dans le cadre d’un divorce contentieux. Le maintien du nom d’usage n’est donc pas exclu.

Des conditions à respecter

L’accord du juge n’est toutefois pas automatique. L’autorisation est accordée si la personne qui en fait la demande justifie d’un intérêt particulier pour elle-même ou pour ses enfants. Elle peut ainsi être connue sous ce nom, par exemple, dans son activité professionnelle, ou bien elle souhaite conserver le même nom que ses enfants mineurs. Quoi qu’il en soit, cette demande doit être formulée dans le cadre de la procédure de divorce avant qu’il soit prononcé. Sachez qu’après le divorce, il ne sera plus possible d’en faire la demande.

Dans le cadre d’un divorce à l’amiable, la convention peut également comporter des conditions. L’autorisation peut être limitée dans son exercice, et ne concerner que le domaine professionnel par exemple, ou bien être limité dans sa durée afin de laisser du temps à l’ex-conjoint·e de faire des démarches administratives, d’attendre la majorité des enfants, ou encore de se remarier.

Qu’il s’agisse d’un accord de l’ex-conjoint·e ou de la part d’un juge, l’autorisation peut être révoquée en cas d’usage abusif. Utiliser le nom marital sans en avoir reçu l’autorisation, ne pas respecter les restrictions prévues, et utiliser le nom au cours d’une campagne électorale en se présentant contre son ex-conjoint·e font partie des quelques exemples d’usage abusif d’un nom d’usage.

Nouvelle vie, nouveau nom ?

Si la·e ex époux qui a conservé l’autorisation de garder son nom d’usage se remarie, cette personne perd alors le droit de garder le nom de son ex-épouse·x : nous n’avons le droit qu’à un seul nom d’usage à la fois. Mais elle pourra le garder en cas de concubinage. Il est donc possible de démarrer une nouvelle vie sous le même toit avec une tierce personne, sans modifier ses habitudes administratives.

Il existe un autre cas spécifique dans le cas des titres de noblesse. Cette situation est compliquée car il serait inenvisageable d’avoir deux duchesses ou trois comtesses du même nom ! Cet usage dépend donc de règles autonomes, qui interdisent « l’existence concomitante de deux personnes portant le titre de duchesse par l’effet d’un divorce suivi d’un remariage. » En effet, la personne n’exerce sur le titre de son époux·se qu’un droit d’usage limité, accessoire au mariage et lié à l’existence de ce·tte dernier·e.

Garder ou non l’usage du nom de famille de celui dont on divorce …. autoriser ou non son ex-épouse et la mère de ses enfants à continuer à porter son nom de famille…. des questions qui paraissent simples et qui cristallisent pourtant souvent bien des tensions !

Adoption simple de l’enfant du conjoint : quand la loi s’adapte à la famille

Familles dites traditionnelles, monoparentales, recomposées, homoparentales… Le droit de la famille pourrait s’appeler le droit des familles tant le modèle familial prend aujourd’hui différentes formes et non plus une seule. En 2011, l’Insee dénombrait 720 000 familles recomposées, dont 10 000 constituées d’un couple de même sexe. Et qui dit famille, dit liens de cœur, y compris donc entre des membres qui n’ont pas de liens du sang. Avec l’adoption simple d’abord et le mariage pour tous ensuite, la loi reconnait désormais pleinement ces liens du cœur.

Le principe de l’adoption n’a rien de neuf car il existe depuis l’Antiquité même s’il a connu évidemment maintes adaptations au fil des siècles. Aujourd’hui, en France, il existe deux formes distinctes d’adoption : l’adoption plénière où le lien de filiation créé avec l’adoptant se substitue au lien de filiation existant ou comble une filiation inexistante, et l’adoption simple où le lien de filiation préexistant est maintenu. Pour les familles recomposées, c’est ce second cas de figure qui est le plus fréquent. Un beau parent peut en effet adopter l’enfant de son époux(se), sans se substituer à l’autre parent biologique. Ce système permet donc de reconnaître, d’un point de vue juridique, ces liens familiaux tissés au fil du temps et bien réels pour les intéressés.

Le mariage : la condition sine qua non

Au-delà d’un amour partagé pour l’enfant et d’une réelle maturité parentale, celui qui veut adopter l’enfant de l’autre au sein du couple doit répondre à un certain nombre de conditions pour effectuer sa demande d’adoption simple. Le mariage est le corollaire nécessaire pour ne pas priver le parent biologique de ses droits d’autorité parentale. Ensuite, selon l’âge de l’enfant, il est notamment requis d’obtenir l’accord des deux parents biologiques et/ou de l’adopté.

Puis, il sera demandé à celui qui veut adopter de prouver la réalité de ses liens affectifs avec l’enfant grâce à des témoignages de l’entourage, des correspondances, des photos de moments intimes en famille… Ce dossier est déterminant pour l’adoptant et symbolique pour la société car il souligne et formalise la prise en compte d’éléments émotionnels et humains dans la décision du magistrat. Le juge statue généralement seul, hors la présence de l’adoptant et de l’enfant, d’où l’importance de constituer un dossier qui laisse transparaître la réalité sensible du lien à reconnaître. L’avocat joue donc un rôle d’accompagnement important en connaissant bien les familles et en faisant transparaître au mieux la sincérité de la demande.

Par l’adoption, le parent adoptant devra respecter les nouveaux droits et devoirs qui lui incombent au quotidien, notamment s’il y a eu une déclaration conjointe pour l’exercice en commun de l’autorité parentale sur l’enfant. La reconnaissance de ce nouveau lien de filiation a notamment un impact en termes d’héritage. La loi prévoit toutefois la possibilité d’une révocation en cas de motifs graves, qu’ils soient soulevés par l’enfant, les parents biologiques ou l’adoptant.

Adoption pour tous

La loi du « mariage pour tous » (loi n^o 2013-404 du 17 mai 2013) en ouvrant le mariage aux couples homosexuels, leur a également permis d’accéder à l’adoption de l’enfant du conjoint. Auparavant, ne pouvant prétendre au mariage, ceux-ci se trouvaient dans une situation pour le moins complexe : soit seul le parent biologique exerçait l’autorité parentale sur son enfant, soit le parent biologique faisait une demande de délégation partage de l’autorité parentale au profit de son partenaire (pas toujours accordée par les juges, loin s’en faut !), soit le partenaire adoptait de manière simple l’enfant du parent biologique (quand elle était acceptée) le dépossédant ainsi de son autorité parentale, et il fallait alors faire une demande de délégation d’autorité parentale du parent adoptif vers le parent biologique. Alambiqué et précaire au possible juridiquement parlant, la loi sur le mariage pour tous a mis un terme à ce type de procédures insatisfaisantes.

Pour ces familles qui sont souvent passées par des moments instables voire conflictuels – le beau parent n’est pas toujours bien accueilli au début – ou à qui on refusait purement et simplement le statut de couple marital et donc de famille, l’adoption simple de l’enfant du conjoint est avant tout la reconnaissance légale de liens affectifs forts. « On ne choisit pas sa famille », dit le proverbe, mais la société semble vouloir en décider autrement et le législateur a su adapter la loi en conséquence.

Rôle du notaire et collaboration avec l’avocat : interview réalisée avec Me Jean-Olivier Pinton

Rencontre avec…

Pour satisfaire à notre engagement de conseil auprès de nos clients, nous collaborons avec des professionnels dont le travail nous permet d’enrichir et de faire évoluer notre pratique. Avec cette nouvelle rubrique, nous vous proposons d’aller à la rencontre de certains d’entre eux.

Jean-Olivier Pinton est notaire associé à l’étude Pinton-Lemoine. Il accompagne ses clients, notamment sur les sujets de droit de la famille – mariage, divorce, succession, partage, organisation et transmission patrimoniales – et collabore avec de nombreux avocats.

Le rôle du notaire et sa collaboration avec l’avocat vont ainsi être épluchés par un expert.

Le rôle du notaire et sa collaboration avec l’avocat

Les divorces par consentement sont désormais enregistrés chez le notaire. Quel est le rôle du notaire ?

Lorsque la liquidation du régime matrimonial peut se passer de l’intervention du notaire et se réaliser entre les avocats seuls, le notaire doit simplement vérifier la validité formelle de la convention de divorce établi par les avocats avant de la déposer au rang de ses minutes. Mais si les époux ont des biens immobiliers, communs ou en indivision, c’est au notaire d’établir l’état liquidatif du régime matrimonial des époux et le partage des biens. Dans tous les cas, notaires et avocats ont intérêt à travailler ensemble pour proposer la solution la plus pérenne à leurs clients.

Comment collaborez-vous entre notaires et avocats ?

Avec bonheur ! Plus sérieusement, je collabore évidemment avec de nombreux avocats, et le point essentiel dans chaque dossier est la communication. Les avocats me saisissent pour effectuer seulement l’acte de dépôt ou établir l’acte de liquidation et partage s’il y a des biens immobiliers, et je n’hésite pas à donner à mes clients qui souhaitent divorcer leurs coordonnées. La procédure a besoin des avocats et d’un notaire : à nous de travailler en bonne intelligence, dans l’intérêt de nos clients ! Au-delà des divorces, je n’hésite pas à échanger avec les avocats sur les projets de liquidation-partage.

Il est des problématiques familiales où on ne sait pas toujours s’il est préférable de s’adresser à un avocat ou à un notaire. Comment savoir facilement à quel professionnel s’adresser ?

J’aurais tendance à dire que la première étape nécessaire est le notaire, qui va proposer un mode de règlement amiable, mais je prêche peut-être pour ma paroisse. Évidemment, si les parties ne s’accordent pas sur le projet du notaire, je n’hésite pas à conseiller au client de recourir à un avocat qui aura toute compétence pour l’assister sur un éventuel volet judiciaire. D’autant que les avocats sont de plus en plus compétents pour aider les clients à trouver un accord, notamment avec les techniques du droit collaboratif. La voie judiciaire n’est pas nécessairement synonyme de conflit. Donc, s’il n’y a aucun désaccord, un notaire saura proposer une solution à l’amiable, si des différends existent, les avocats pourront apporter d’autres solutions.

Les successions sont source de conflits familiaux importants. Peut-on éviter le recours judiciaire ? Comment le notaire conseille ses clients ?

Le premier conseil à donner est d’expliquer qu’une succession se prépare tant sur le plan civil que sur le plan fiscal. Si la succession a bien été préparée (avant le décès) au moyen de donation-partage, de testament, de testament-partage, les risques de conflits sont très fortement diminués.

Ensuite, lorsque la succession est ouverte, il faut faire œuvre de pédagogie, bien expliquer aux héritiers leurs obligations fiscales et les possibilités qu’ils ont (vente des biens, partage, etc.), et celles qu’ils n’ont pas également.

Si toutefois un conflit apparait entre eux, là encore les avocats ont leur rôle à jouer, avant même la phase judiciaire, car ils peuvent permettre de trouver un accord à un stade où la voix du notaire seul n’était pas audible par les héritiers crispés sur leur position.

Désormais, vous en savez davantage sur le rôle du notaire et sa collaboration avec l’avocat qui intervient notamment dans le cadre du divorce par consentement mutuel. Vous rencontrez une problématique liée au droit de la famille ? Le cabinet d’avocats Soa se tient à votre disposition.

Être parent, c’est avoir des droits, mais surtout des devoirs et des obligations envers son enfant : devoir de protection et d’entretien, d’éducation, et de gestion de son patrimoine. L’autorité parentale évolue au fil des ans car, étant pensée dans l’intérêt de l’enfant, celui-ci doit être associé aux décisions le concernant « selon son âge et son degré de maturité » (art.371-1 du Code civil). Jusqu’où les parents peuvent-ils imposer leurs règles à leurs enfants ? Et comment l’autorité parentale s’exerce-t-elle lorsque les parents sont séparés et/ou en désaccord ? Le juge a-t-il réponse à tout ?

La loi du 4 mars 2002 a apporté quelques précisions quant à l’autorité parentale, en amenant notamment la notion de coparentalité – « les père et mère exercent en commun l’autorité parentale » (art 372) – et en actant que la dissolution du couple « amoureux » n’entraîne pas celle du couple parental – « la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale » (art. 373-2). Ainsi, quels que soient la situation du couple et le lieu de résidence des enfants, et à moins que l’un des deux parents se soit vu retirer son autorité parentale, les parents continuent de partager leurs devoirs à l’égard de leurs enfants. Cette précision est d’autant plus importante que certains parents pensent, un peu hâtivement, que c’est celui chez qui l’enfant réside habituellement qui décide.

Actes usuels vs actes non usuels

La coparentalité ne signifie toutefois pas qu’il soit nécessaire de prendre toutes les décisions à deux : le quotidien en deviendrait invivable ! Il est des sujets pour lesquels l’accord de l’autre est présumé, ce qui suppose tout de même que le parent en charge informe l’autre à défaut de lui demander son accord. Il s’agit de ce que la loi nomme les « actes usuels » (inscription à la cantine, suivi médical ordinaire…), sans pour autant en établir une définition précise. Pour ces actes habituels, ces décisions de tous les jours qui n’ont pas d’impact important sur la vie de l’enfant (c’est-à-dire qui n’engagent pas son avenir), les tiers (école, professeurs…) partent du principe que l’autre parent est consentant. S’il ne l’est pas, il doit faire savoir son désaccord de manière expresse. Les tiers ne peuvent plus dès lors agir sans demander l’accord aux deux parents. En cas de blocage, le juge aux affaires familiales tranchera les questions importantes (choix de l’école, baptême, circoncision…) et proposera une médiation pour régler les questions usuelles (régime alimentaire, âge minimum pour avoir un téléphone portable…).

Imposer sa loi

Les parents décident donc ensemble du choix de l’école et de l’éducation qu’ils veulent donner à leurs enfants ou du type de soins à leur apporter (sauf urgence médicale où les médecins peuvent intervenir même sans l’accord des parents). Jusqu’où s’étendent leurs prérogatives ? Peuvent-ils être d’accord entre eux mais en désaccord avec l’enfant ? Et qui a alors le dernier mot ? Évidemment, l’âge et la maturité de l’enfant seront déterminants. Mais sa voix compte et un juge la prendrait en considération si la question venait jusqu’à lui. Par exemple, si les parents doivent donner leur accord à une interruption volontaire de grossesse pour leur fille mineure, ils ne peuvent en aucun cas la lui imposer.

La loi considère que les parents sont les mieux à même de savoir ce qui est bon pour leur(s) enfant(s) et trouver des solutions et des consensus, toujours dans l’intérêt de l’enfant. Si faire appel à un juge reste une option, elle est à éviter autant que possible : d’abord parce que les juges n’aiment pas statuer sur des sujets aussi personnels qu’aléatoires, mais surtout parce que les décisions rendues cristallisent souvent les dissensions plutôt que de les apaiser. C’est là que le recours aux modes amiables de résolution des différends (MARD) prend tout son sens, que ce soit la médiation familiale ou le processus collaboratif.