NDLR: Article rédigé avant la loi du 19 février 2024

Publier des photos de ses enfants sur les réseaux sociaux : une banalité risquée ?

Vacances, anniversaires, galas de danse… Publier des photos de ses enfants sur les réseaux sociaux est devenu un acte du quotidien, pourtant pas tout à fait anodin. Cette pratique est si courante que les Anglo-Saxons lui ont donné un nom : le sharenting,néologisme associant le mot share (partager) et parenting (renvoyant à l’adjectif parental). Ce geste pose toutefois des questions de droit à l’image et de responsabilité parentale. À terme, un enfant peut-il le reprocher à ses parents, jusqu’à les mener devant le juge ? 

Une étude de 2018 menée par la société McAffee révèle que 24 % des parents publient une photo ou vidéo de leurs enfants sur les réseaux sociaux au moins une fois par jour (plus de quatre fois pour un quart d’entre eux). Pourtant cet acte banal n’est pas sans risque. Car dès l’instant où une photo est publiée, elle quitte la sphère privée pour passer dans le domaine du réseau social, et se retrouver stockée dans les serveurs de multinationales.

En 2015, la viralité du Motherhood Challenge (enjoignant les mamans à diffuser des photos de leurs enfants sur Facebook en invitant leurs amies à faire de même) a été telle quela gendarmerie nationale a dû rappeler les dangers de cette pratique. Les risques d’utilisation détournée des images publiées sur Internet sont en effet nombreux : pédophilie, harcèlement,cyber-intimidation, usage publicitaire… et sont accrus lorsque les images sont identifiées (lieu, date, identité).

Penser à sa responsabilité avant de poster

Mais indépendamment de ces risques criminels, les parents doivent se poser la question de la façon dont ils gèrent le droit à l’image de leurs enfants.Ceux-ci consentiraient-ils à ce que leurs photos soient diffusées sur la toile ?

 Cet acte impacte leur e-réputation dès leur plus jeune âge,et ce sont bien les parents qui en sont responsables. L’article 372du Code civil indique que père et mère exercent l’autorité parentale en commun,et que les actes dits « non usuels » requièrent l’accord des deux parents. Or aujourd’hui, publier des photos de ses enfants sur internet est justement un acte non usuel. En effet dans un arrêt du 9 février 2017, la Cour d’appel de Paris, dans le cadre d’un divorce, a« interdit à chacun des parents de diffuser des photographies des enfants sur tous supports sans l’accord de l’autre parent ». Cette décision a sans doute une valeur pédagogique visant à expliquer aux parents que diffuser une photo de leurs enfants n’est pas une pratique banale et qu’il convient de les protéger d’éventuelles dérives. D’ailleurs la Cour d’appel de Versailles s’était déjà prononcée en ce sens le 25 juin 2015.

Poursuites juridiques

En conséquence, un parent peut aujourd’hui saisir la justice pour faire appliquer à l’autre parent l’interdiction de publications concernant l’enfant s’il les désapprouve,ou pour le contraindre à supprimer des publications.

En plus de cette question d’autorité parentale se pose celle du droit à l’image, qui permet de s’opposer à la publication et à la diffusion de toute représentation photographique, filmée ou dessinée, permettant d’identifier la personne. En effet l’article 9 du Code civil indique que « chacun a droit au respect de sa vie privée » etque les parents sont responsables du droit à l’image de leurs enfants jusqu’à leur majorité, ce qui doit inciter à réfléchir avant de les (sur)exposer sur les réseaux sociaux.

De plus, l’article226-1 du Code pénal prévoit que toute personne ayant diffusé ou publié des images de quelqu’un sans son consentement encourt une peine d’un an de prison et une amende de 45 000 euros. Ainsi, les enfants devenus majeurs sont en droit de demander à leurs parents des dommages et intérêts s’ils estiment qu’ils ont attenté à leur droit à l’image et leur vie privée dans la limite de la prescription pénale. Une situation qui pourrait bien se présenter en France dans un avenir proche, car les enfants des parents utilisateurs des réseaux sociaux représentent une génération qui arrive à majorité. Des actions ont d’ailleurs déjà été intentées par des enfants contre leurs parents chez nos voisins européens. En septembre 2016, une Autrichienne de 18 ans a déposé plainte contre ses parents pour avoir attenté à sa vie privée et à son droit à l’image en publiant des centaines de photos d’elle sur Facebook alors qu’elle était mineure. En janvier 2018, le tribunal civil de Rome a ordonné à une mère de retirer les photos de son fils enfant qu’elle avait publiées sur Facebook (et l’a condamnée à devoir verser 10 000 € de dommages et intérêts si elle ne s’exécutait pas ou publiait d’autres photos). Poster des photos de ses bambins est donc loin d’être anodin :risques liés au détournement d’images d’enfants, e-réputation, conflit entre les parents… Mais le risque qui reste encore méconnu est la réaction des enfants devenus majeurs. La loi pourrait aller dans le sens de ceux qui décideraient de se retourner contre leurs parents. Être responsable de l’image de ses enfants prend un tout nouveau sens avec les réseaux sociaux et les parents doivent commencer à en prendre la mesure

Si le divorce est un épilogue « banal » pour nombre de couples, la tentation est parfois légitime de vouloir demander un divorce pour faute. Aujourd’hui cette procédure représente moins de 10 % des divorces, quand plus de la moitié a lieu par consentement mutuel. En effet ce choix n’est pas sans conséquences : le parcours est plus long, plus éprouvant, et l’issue espérée très incertaine. Quelle que soit la gravité des faits reprochés au conjoint, la faute doit être avérée et il faut la prouver. Tenter de faire entendre sa colère plutôt que de la dépasser est-ce toujours le bon choix pour avancer ? Mieux vaut mûrir sa décision avant de se lancer…

Selon l’article 242 du Code civil, un époux peut demander le divorce pour faute si son conjoint a commis une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations liés au mariage, rendant intolérable le maintien de la vie commune. 

Chacun le sait (ou pas !), ces devoirs et obligations sont notamment le respect, la fidélité, le secours et l’assistance. Ainsi peut-on parler de faute en cas d’infidélité, de violences physiques, psychiques ou verbales, de non contribution aux charges du mariage, d’abandon du domicile conjugal, d’absence de soutien en cas de maladie ou difficultés professionnelles, d’attitude irresponsable ou dangereuse à l’égard des enfants, de jalousie ou possessivité abusives et nuisibles, ou encore de comportements addictifs et excessifs (alcoolisme, tabagisme, sexe, mais aussi sport, religion etc…).   

Des fautes, oui, encore faut-il des preuves valables

Il est essentiel de pouvoir prouver la faute, ce qui n’est pas toujours évident et peut s’avérer onéreux, par exemple s’il faut avoir recours à un constat d’huissier ou à un rapport de détective privé. Si tous les moyens sont bons pour apporter une preuve, il faut toutefois rester dans le champ légal, car une preuve obtenue de façon frauduleuse ne sera pas retenue. Pirater la boîte e-mail de son conjoint ou le filmer à son insu ne sert donc à rien. Il faut s’en tenir à des choses simples admises dans le cadre judiciaire, comme un dépôt de plainte, des historiques de connexions internet, des relevés bancaires ou téléphoniques, des lettres, e-mails, photos SMS… Quant aux descendants, ils ne peuvent être entendus sur les reproches invoqués. Enfin, on ne peut pas invoquer une faute passée, que l’on aurait pardonnée : impossible de faire reconnaître un adultère après lequel, en toute connaissance de cause, on s’est réconcilié.

Une procédure coûteuse et pas toujours payante

Une procédure de divorce pour faute est plus longue (parfois plusieurs années) et plus compliquée puisqu’il faut d’abord argumenter sur la faute, comme nous venons de le voir, donc également plus coûteuse. Alors qu’est-ce que cela rapporte ? En réalité, les dommages et intérêts versés sont très loin d’être garantis et généralement assez faibles : quelques milliers d’euros maximum. Car la faute n’ouvre pas droit, en tant que telle, à des compensations financières. Encore faut-il qu’il y ait des conséquences d’une particulière gravité ou que la faute, même prouvée, ait effectivement causé des dommages : c’est-à-dire qu’il faut apporter la preuve de la faute, la preuve des dommages, par exemple via une expertise psychologique, et la preuve du lien de causalité. Alors seulement, la question des dommages et intérêts pourra s’envisager.

Faire reconnaître sa douleur

Lorsque le divorce pour faute est prononcé, il l’est soit aux torts partagés, soit aux torts exclusifs de l’un des deux époux. Aux torts partagés, les fautes sont constatées de part et d’autre. Grâce à l’article 245-1, les parties peuvent également demander que le juge constate les fautes mais n’en fasse pas état dans le jugement : c’est souvent le cas quand les deux parties sont allées loin dans les reproches et la volonté de« salir » l’autre. Ça peut aider à tourner la page.

Aux torts exclusifs, le fautif peut éventuellement être condamné à verser des dommages et intérêts à son conjoint – mais rarement comme nous venons de le voir – et se voir refuser le versement d’une prestation compensatoire en sa faveur au regard des circonstances particulières de la rupture (rien d’automatique donc).

Entamer une procédure de divorce pour faute est bien souvent une question de principe née du désir de voir sa douleur reconnue, d’autant qu’il n’y a rien ou très peu à y gagner financièrement depuis la réforme de 2004. Le droit collaboratif permet précisément d’exprimer et de faire reconnaître sa douleur sans en faire le moteur du divorce. Il n’est d’ailleurs pas rare que les époux passent d’un divorce pour faute à un divorce par consentement mutuel ou à un divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage, en cours de procédure, afin de sortir de cette guerre qui les oblige à ressasser un passé abîmé plutôt qu’à construire un avenir salvateur.Avant de s’engager sur ce chemin, il faut mesurer ces éléments et s’assurer de répondre favorablement à trois questions essentielles : la faute reprochée est-elle recevable,a-t-on des preuves valables de la faute et de ses conséquences, cette procédure présente-t-elle un intérêt réel ? Car il est souvent préférable de consacrer son temps et son énergie à se projeter vers l’avenir plutôt qu’à nourrir ses ressentiments en ruminant le passé

Monoparentale, nucléaire, homoparentale… La notion de famille est aujourd’hui en perpétuelle évolution. Quels en sont les contours et comment savoir si l’on est concerné par cette branche du droit civil ? Faites connaissance avec les caractéristiques spécifiques du droit de la famille.

Protégée par la Constitution du 4 octobre 1958 qui dispose que « la nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à son développement » et par la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, la famille se définit comme un groupement de personnes reliées entre elles par un engagement de vie commune (l’alliance) ou par la filiation (la parenté). Ainsi, le droit de la famille – dont les règles de droit son contenues dans le Code civil – régit les relations juridiques entre les différents membres d’une même famille. Le juge en charge de faire respecter ces droits est le juge aux affaires familiales qui siège au sein du tribunal de grande instance.

Mais concrètement, quelles sont les caractéristiques recouvertes par ces deux liens et comment la famille s’organise aujourd’hui aux yeux de la loi et du droit français ?

Le droit de la famille autour de l’alliance

Le droit de la famille fixe les règles qui concernent le mariage, le PACS, le concubinage mais également leur dissolution y compris le divorce.

Dans le cadre du mariage, les liens existent en ligne directe et collatérale : directe quand il existe un lien d’alliance entre chaque époux et les parents de l’autre, mais également entre chaque époux et les enfants que l’autre conjoint peut avoir d’une précédente union. En effet, au moment du mariage, la famille s’agrandit et tous les membres sont alors en lien direct. Collatérale pour les alliances dites de « fratrie » : frère et sœur, demi-frère et demi-sœur.

Malheureusement, comme tout le monde le sait (ou presque !), la vie de famille n’est pas un long fleuve tranquille : en 2016, plus de 128 000 couples mariés ont ainsi demandé le divorce*. Pour faire face à ces situations délicates, la loi est là pour régir la séparation et ses conséquences, qu’il s’agisse d’un divorce par consentement mutuel ou non.

Les droits de la famille autour de la filiation

La filiation évolue, comme toute notion juridique, avec la société. Le lien qui existe entre des parents et leurs enfants conçus naturellement n’est plus le seul reconnu par la loi. Les adoptions, simple et plénière, ont complété le dispositif en permettant de créer des liens de filiation en dehors des liens du sang. En 1804, l’adoption de majeurs par des majeurs, inscrite dans le code civil, donnait un héritier aux familles qui n’en avaient pas. L’adoption plénière crée un lien de filiation plus exigeant que le l’adoption simple puisqu’elle rompt tout lien juridique entre l’enfant et ses parents de naissance.

Le mariage pour tous a permis aux couples homosexuels d’être reconnus conjointement « parents » – l’adoption de l’enfant de l’un par l’autre est possible dans le cadre du mariage. Mais ce sont aujourd’hui les affaires de GPA pratiquées à l’étranger qui viennent confronter le droit. Qu’il s’agisse de couples hétérosexuels ou homosexuels, la justice ne sait pas bien comment traiter ces liens de filiation dont le mode de conception est interdit en France.

La famille, au sens juridique du terme, est donc un concept en perpétuelle évolution dont les contours s’élargissent au fil du temps. Nul doute que de nouvelles façons de « faire famille » vont encore apparaître. Le droit devra alors, encore et toujours, se recomposer… tout comme le fait la famille.

*Chiffres de l’INSEE / Tableau de l’économie française / Edition 2018

La majorité des formulaires administratifs en sont la preuve : l’imaginaire collectif accorde encore beaucoup d’importance à la différence entre le nom de famille, reçu à la naissance, et le nom d’usage, un nom marital commun qu’on peut « emprunter » à son conjoint après le mariage. La loi française ne fait pas de distinction entre homme et femme, mais les épouses adoptent néanmoins plus fréquemment le nom de leur mari. Qu’en est-il de cette tradition quand le couple se sépare ?

Selon la loi, le divorce implique la perte de l’usage du nom de son ex-épouse·x. Dans l’article 264 du Code civil, il est clairement indiqué que « chacun des époux perd l’usage du nom de son conjoint ». Toutefois, il est précisé que l’un des époux peut conserver l’usage du nom de l’autre, soit avec l’accord écrit de son ex-époux·ses, soit avec l’autorisation du juge, dans le cadre d’un divorce contentieux. Le maintien du nom d’usage n’est donc pas exclu.

Des conditions à respecter

L’accord du juge n’est toutefois pas automatique. L’autorisation est accordée si la personne qui en fait la demande justifie d’un intérêt particulier pour elle-même ou pour ses enfants. Elle peut ainsi être connue sous ce nom, par exemple, dans son activité professionnelle, ou bien elle souhaite conserver le même nom que ses enfants mineurs. Quoi qu’il en soit, cette demande doit être formulée dans le cadre de la procédure de divorce avant qu’il soit prononcé. Sachez qu’après le divorce, il ne sera plus possible d’en faire la demande.

Dans le cadre d’un divorce à l’amiable, la convention peut également comporter des conditions. L’autorisation peut être limitée dans son exercice, et ne concerner que le domaine professionnel par exemple, ou bien être limité dans sa durée afin de laisser du temps à l’ex-conjoint·e de faire des démarches administratives, d’attendre la majorité des enfants, ou encore de se remarier.

Qu’il s’agisse d’un accord de l’ex-conjoint·e ou de la part d’un juge, l’autorisation peut être révoquée en cas d’usage abusif. Utiliser le nom marital sans en avoir reçu l’autorisation, ne pas respecter les restrictions prévues, et utiliser le nom au cours d’une campagne électorale en se présentant contre son ex-conjoint·e font partie des quelques exemples d’usage abusif d’un nom d’usage.

Nouvelle vie, nouveau nom ?

Si la·e ex époux qui a conservé l’autorisation de garder son nom d’usage se remarie, cette personne perd alors le droit de garder le nom de son ex-épouse·x : nous n’avons le droit qu’à un seul nom d’usage à la fois. Mais elle pourra le garder en cas de concubinage. Il est donc possible de démarrer une nouvelle vie sous le même toit avec une tierce personne, sans modifier ses habitudes administratives.

Il existe un autre cas spécifique dans le cas des titres de noblesse. Cette situation est compliquée car il serait inenvisageable d’avoir deux duchesses ou trois comtesses du même nom ! Cet usage dépend donc de règles autonomes, qui interdisent « l’existence concomitante de deux personnes portant le titre de duchesse par l’effet d’un divorce suivi d’un remariage. » En effet, la personne n’exerce sur le titre de son époux·se qu’un droit d’usage limité, accessoire au mariage et lié à l’existence de ce·tte dernier·e.

Garder ou non l’usage du nom de famille de celui dont on divorce …. autoriser ou non son ex-épouse et la mère de ses enfants à continuer à porter son nom de famille…. des questions qui paraissent simples et qui cristallisent pourtant souvent bien des tensions !

Adoption simple de l’enfant du conjoint : quand la loi s’adapte à la famille

Familles dites traditionnelles, monoparentales, recomposées, homoparentales… Le droit de la famille pourrait s’appeler le droit des familles tant le modèle familial prend aujourd’hui différentes formes et non plus une seule. En 2011, l’Insee dénombrait 720 000 familles recomposées, dont 10 000 constituées d’un couple de même sexe. Et qui dit famille, dit liens de cœur, y compris donc entre des membres qui n’ont pas de liens du sang. Avec l’adoption simple d’abord et le mariage pour tous ensuite, la loi reconnait désormais pleinement ces liens du cœur.

Le principe de l’adoption n’a rien de neuf car il existe depuis l’Antiquité même s’il a connu évidemment maintes adaptations au fil des siècles. Aujourd’hui, en France, il existe deux formes distinctes d’adoption : l’adoption plénière où le lien de filiation créé avec l’adoptant se substitue au lien de filiation existant ou comble une filiation inexistante, et l’adoption simple où le lien de filiation préexistant est maintenu. Pour les familles recomposées, c’est ce second cas de figure qui est le plus fréquent. Un beau parent peut en effet adopter l’enfant de son époux(se), sans se substituer à l’autre parent biologique. Ce système permet donc de reconnaître, d’un point de vue juridique, ces liens familiaux tissés au fil du temps et bien réels pour les intéressés.

Le mariage : la condition sine qua non

Au-delà d’un amour partagé pour l’enfant et d’une réelle maturité parentale, celui qui veut adopter l’enfant de l’autre au sein du couple doit répondre à un certain nombre de conditions pour effectuer sa demande d’adoption simple. Le mariage est le corollaire nécessaire pour ne pas priver le parent biologique de ses droits d’autorité parentale. Ensuite, selon l’âge de l’enfant, il est notamment requis d’obtenir l’accord des deux parents biologiques et/ou de l’adopté.

Puis, il sera demandé à celui qui veut adopter de prouver la réalité de ses liens affectifs avec l’enfant grâce à des témoignages de l’entourage, des correspondances, des photos de moments intimes en famille… Ce dossier est déterminant pour l’adoptant et symbolique pour la société car il souligne et formalise la prise en compte d’éléments émotionnels et humains dans la décision du magistrat. Le juge statue généralement seul, hors la présence de l’adoptant et de l’enfant, d’où l’importance de constituer un dossier qui laisse transparaître la réalité sensible du lien à reconnaître. L’avocat joue donc un rôle d’accompagnement important en connaissant bien les familles et en faisant transparaître au mieux la sincérité de la demande.

Par l’adoption, le parent adoptant devra respecter les nouveaux droits et devoirs qui lui incombent au quotidien, notamment s’il y a eu une déclaration conjointe pour l’exercice en commun de l’autorité parentale sur l’enfant. La reconnaissance de ce nouveau lien de filiation a notamment un impact en termes d’héritage. La loi prévoit toutefois la possibilité d’une révocation en cas de motifs graves, qu’ils soient soulevés par l’enfant, les parents biologiques ou l’adoptant.

Adoption pour tous

La loi du « mariage pour tous » (loi n^o 2013-404 du 17 mai 2013) en ouvrant le mariage aux couples homosexuels, leur a également permis d’accéder à l’adoption de l’enfant du conjoint. Auparavant, ne pouvant prétendre au mariage, ceux-ci se trouvaient dans une situation pour le moins complexe : soit seul le parent biologique exerçait l’autorité parentale sur son enfant, soit le parent biologique faisait une demande de délégation partage de l’autorité parentale au profit de son partenaire (pas toujours accordée par les juges, loin s’en faut !), soit le partenaire adoptait de manière simple l’enfant du parent biologique (quand elle était acceptée) le dépossédant ainsi de son autorité parentale, et il fallait alors faire une demande de délégation d’autorité parentale du parent adoptif vers le parent biologique. Alambiqué et précaire au possible juridiquement parlant, la loi sur le mariage pour tous a mis un terme à ce type de procédures insatisfaisantes.

Pour ces familles qui sont souvent passées par des moments instables voire conflictuels – le beau parent n’est pas toujours bien accueilli au début – ou à qui on refusait purement et simplement le statut de couple marital et donc de famille, l’adoption simple de l’enfant du conjoint est avant tout la reconnaissance légale de liens affectifs forts. « On ne choisit pas sa famille », dit le proverbe, mais la société semble vouloir en décider autrement et le législateur a su adapter la loi en conséquence.

Rôle du notaire et collaboration avec l’avocat : interview réalisée avec Me Jean-Olivier Pinton

Rencontre avec…

Pour satisfaire à notre engagement de conseil auprès de nos clients, nous collaborons avec des professionnels dont le travail nous permet d’enrichir et de faire évoluer notre pratique. Avec cette nouvelle rubrique, nous vous proposons d’aller à la rencontre de certains d’entre eux.

Jean-Olivier Pinton est notaire associé à l’étude Pinton-Lemoine. Il accompagne ses clients, notamment sur les sujets de droit de la famille – mariage, divorce, succession, partage, organisation et transmission patrimoniales – et collabore avec de nombreux avocats.

Le rôle du notaire et sa collaboration avec l’avocat vont ainsi être épluchés par un expert.

Le rôle du notaire et sa collaboration avec l’avocat

Les divorces par consentement sont désormais enregistrés chez le notaire. Quel est le rôle du notaire ?

Lorsque la liquidation du régime matrimonial peut se passer de l’intervention du notaire et se réaliser entre les avocats seuls, le notaire doit simplement vérifier la validité formelle de la convention de divorce établi par les avocats avant de la déposer au rang de ses minutes. Mais si les époux ont des biens immobiliers, communs ou en indivision, c’est au notaire d’établir l’état liquidatif du régime matrimonial des époux et le partage des biens. Dans tous les cas, notaires et avocats ont intérêt à travailler ensemble pour proposer la solution la plus pérenne à leurs clients.

Comment collaborez-vous entre notaires et avocats ?

Avec bonheur ! Plus sérieusement, je collabore évidemment avec de nombreux avocats, et le point essentiel dans chaque dossier est la communication. Les avocats me saisissent pour effectuer seulement l’acte de dépôt ou établir l’acte de liquidation et partage s’il y a des biens immobiliers, et je n’hésite pas à donner à mes clients qui souhaitent divorcer leurs coordonnées. La procédure a besoin des avocats et d’un notaire : à nous de travailler en bonne intelligence, dans l’intérêt de nos clients ! Au-delà des divorces, je n’hésite pas à échanger avec les avocats sur les projets de liquidation-partage.

Il est des problématiques familiales où on ne sait pas toujours s’il est préférable de s’adresser à un avocat ou à un notaire. Comment savoir facilement à quel professionnel s’adresser ?

J’aurais tendance à dire que la première étape nécessaire est le notaire, qui va proposer un mode de règlement amiable, mais je prêche peut-être pour ma paroisse. Évidemment, si les parties ne s’accordent pas sur le projet du notaire, je n’hésite pas à conseiller au client de recourir à un avocat qui aura toute compétence pour l’assister sur un éventuel volet judiciaire. D’autant que les avocats sont de plus en plus compétents pour aider les clients à trouver un accord, notamment avec les techniques du droit collaboratif. La voie judiciaire n’est pas nécessairement synonyme de conflit. Donc, s’il n’y a aucun désaccord, un notaire saura proposer une solution à l’amiable, si des différends existent, les avocats pourront apporter d’autres solutions.

Les successions sont source de conflits familiaux importants. Peut-on éviter le recours judiciaire ? Comment le notaire conseille ses clients ?

Le premier conseil à donner est d’expliquer qu’une succession se prépare tant sur le plan civil que sur le plan fiscal. Si la succession a bien été préparée (avant le décès) au moyen de donation-partage, de testament, de testament-partage, les risques de conflits sont très fortement diminués.

Ensuite, lorsque la succession est ouverte, il faut faire œuvre de pédagogie, bien expliquer aux héritiers leurs obligations fiscales et les possibilités qu’ils ont (vente des biens, partage, etc.), et celles qu’ils n’ont pas également.

Si toutefois un conflit apparait entre eux, là encore les avocats ont leur rôle à jouer, avant même la phase judiciaire, car ils peuvent permettre de trouver un accord à un stade où la voix du notaire seul n’était pas audible par les héritiers crispés sur leur position.

 

Désormais, vous en savez davantage sur le rôle du notaire et sa collaboration avec l’avocat qui intervient notamment dans le cadre du divorce par consentement mutuel. Vous rencontrez une problématique liée au droit de la famille ? Le cabinet d’avocats Soa se tient à votre disposition.

Être parent, c’est avoir des droits, mais surtout des devoirs et des obligations envers son enfant : devoir de protection et d’entretien, d’éducation, et de gestion de son patrimoine. L’autorité parentale évolue au fil des ans car, étant pensée dans l’intérêt de l’enfant, celui-ci doit être associé aux décisions le concernant « selon son âge et son degré de maturité » (art.371-1 du Code civil). Jusqu’où les parents peuvent-ils imposer leurs règles à leurs enfants ? Et comment l’autorité parentale s’exerce-t-elle lorsque les parents sont séparés et/ou en désaccord ? Le juge a-t-il réponse à tout ?

La loi du 4 mars 2002 a apporté quelques précisions quant à l’autorité parentale, en amenant notamment la notion de coparentalité – « les père et mère exercent en commun l’autorité parentale » (art 372) – et en actant que la dissolution du couple « amoureux » n’entraîne pas celle du couple parental – « la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale » (art. 373-2). Ainsi, quels que soient la situation du couple et le lieu de résidence des enfants, et à moins que l’un des deux parents se soit vu retirer son autorité parentale, les parents continuent de partager leurs devoirs à l’égard de leurs enfants. Cette précision est d’autant plus importante que certains parents pensent, un peu hâtivement, que c’est celui chez qui l’enfant réside habituellement qui décide.

Actes usuels vs actes non usuels

La coparentalité ne signifie toutefois pas qu’il soit nécessaire de prendre toutes les décisions à deux : le quotidien en deviendrait invivable ! Il est des sujets pour lesquels l’accord de l’autre est présumé, ce qui suppose tout de même que le parent en charge informe l’autre à défaut de lui demander son accord. Il s’agit de ce que la loi nomme les « actes usuels » (inscription à la cantine, suivi médical ordinaire…), sans pour autant en établir une définition précise. Pour ces actes habituels, ces décisions de tous les jours qui n’ont pas d’impact important sur la vie de l’enfant (c’est-à-dire qui n’engagent pas son avenir), les tiers (école, professeurs…) partent du principe que l’autre parent est consentant. S’il ne l’est pas, il doit faire savoir son désaccord de manière expresse. Les tiers ne peuvent plus dès lors agir sans demander l’accord aux deux parents. En cas de blocage, le juge aux affaires familiales tranchera les questions importantes (choix de l’école, baptême, circoncision…) et proposera une médiation pour régler les questions usuelles (régime alimentaire, âge minimum pour avoir un téléphone portable…).

Imposer sa loi

Les parents décident donc ensemble du choix de l’école et de l’éducation qu’ils veulent donner à leurs enfants ou du type de soins à leur apporter (sauf urgence médicale où les médecins peuvent intervenir même sans l’accord des parents). Jusqu’où s’étendent leurs prérogatives ? Peuvent-ils être d’accord entre eux mais en désaccord avec l’enfant ? Et qui a alors le dernier mot ? Évidemment, l’âge et la maturité de l’enfant seront déterminants. Mais sa voix compte et un juge la prendrait en considération si la question venait jusqu’à lui. Par exemple, si les parents doivent donner leur accord à une interruption volontaire de grossesse pour leur fille mineure, ils ne peuvent en aucun cas la lui imposer.

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La loi considère que les parents sont les mieux à même de savoir ce qui est bon pour leur(s) enfant(s) et trouver des solutions et des consensus, toujours dans l’intérêt de l’enfant. Si faire appel à un juge reste une option, elle est à éviter autant que possible : d’abord parce que les juges n’aiment pas statuer sur des sujets aussi personnels qu’aléatoires, mais surtout parce que les décisions rendues cristallisent souvent les dissensions plutôt que de les apaiser. C’est là que le recours aux modes amiables de résolution des différends (MARD) prend tout son sens, que ce soit la médiation familiale ou le processus collaboratif.

Rencontre avec…

Pour satisfaire à notre engagement de conseil auprès de nos clients, nous collaborons avec des professionnels dont le travail nous permet d’enrichir et de faire évoluer notre pratique. Avec cette nouvelle rubrique, nous vous proposons d’aller à la rencontre de certains d’entre eux.

Expert en psychologie, coaching et socio-sexologie, Christèle Albaret partage son temps entre les consultations à son cabinet privé et des interventions médias, elle collabore notamment avec Faustine Bollaert sur France 2 dans l’émission « ça commence aujourd’hui ».

Une séparation, est une épreuve psychologique avant d’être une épreuve juridique. Qu’est-ce qui se joue pour les personnes qui se séparent ?

Ce qui se joue en premier : la peur 

La peur de ne plus pouvoir aimer, la peur de ne plus pouvoir se reconstruire, la peur d’être abandonné, la peur d’être rejeté, la peur de perdre le lien avec ses enfants, la peur de ne pas s’en sortir financièrement, la peur de perdre ses habitudes, la peur d’imaginer son partenaire mieux sans soi…

Les couples qui se séparent vont chacun traverser leurs peurs d’une façon qui leur est propre, en fonction de leur histoire de vie, de leur héritage du passé (ex : couples ayant eux même vécu la séparation de leurs propres parents), de leurs croyances mais aussi de leur personnalité et de la façon dont les conflits précédant la décision de la séparation du couple a plus ou moins abimé l’un ou l’autre ou les deux.

Tant que le sentiment de peur est en phase « haute » (à son pic), la personne est en mode « mécanisme de défense » et va fonctionner en mode réflexe pour essayer de se protéger. Certains utilisent l’attaque, d’autres la fuite ou la résignation, d’autres encore vont essayer de naviguer en eaux troubles. Ces mécanismes ne sont pas calculés, ils résultent des priorités de notre cerveau pour tenter de faire face à une situation vécue comme un danger et donc de calmer la peur.

Ce qui se joue en parallèle : la frustration, la colère pour certains et la culpabilité pour d’autres mais aussi le soulagement.

La frustration et la colère sont souvent les conséquences de ce qui a été accumulé comme ressentiments dans les derniers mois, voire les années précédant la séparation. Elles sont le signe d’un besoin insatisfait ; ce besoin est propre à chacun : besoin d’attention, besoin de confiance, besoin de sécurité, besoin de reconnaissance, besoin de respect, besoin de considération, besoin d’amour, besoin de fidélité… Lors de la séparation, ces besoins insatisfaits et le sentiment associé sont en première ligne sur le banc des reproches.

La culpabilité interroge la morale, les valeurs, l’engagement qui peuvent être mis à mal lors de la séparation (je m’étais engagée pour la vie, j’ai failli, que vont penser de moi mes enfants, ma famille ?). Elle peut parfois inhiber ou modifier les prises de décision à opérer dans le cadre de la séparation.

Le soulagement, enfin, est le signe que l’on pose des actes, que l’on agit dans le présent sur le passé pour se construire un nouveau chapitre de vie, une forme de point de départ pour un chemin de résilience qui s’offre. C’est aussi le passage pour tenter d’enterrer la hache de guerre, en donnant du sens à la séparation.

Une séparation engage un processus de changement dans la vie des deux personnes qui composent le couple. Il s’agit d’engager un processus de deuil du couple que l’on était et de la personne que j’étais dans ce couple pour construire un nouveau départ. C’est le deuil du passé pour construire un nouveau présent.

Ce processus de deuil est inéluctable et chacun passera les différentes étapes à son propre rythme. Cela peut être plus long pour certains que pour d’autres. Parfois un travail d’accompagnement thérapeutique est nécessaire pour passer cette épreuve et permettre une pleine résilience.

Qu’est-ce que la justice peut/doit leur apporter ? Doit-elle, selon vous, prendre en compte la dimension psychologique ?

L’avocat ne peut ignorer la dimension psychologique de son client au risque de passer à côté de ses besoins. Pour lui offrir le meilleur service et conseil, l’avocat ou le professionnel de justice doit donc être dans une « écoute active » permettant au client de formuler ses besoins. Quand je parle d’écoute active, il s’agit de traduire le sentiment de colère, de peur, de blessure, de plainte ou de reproche en besoin. Par exemple, « il m’a trompé, je veux lui faire payer », n’est pas un besoin, mais l’expression d’une blessure. Le besoin c’est celui d’obtenir réparation. La valeur ajoutée de l’avocat est donc d’arriver à traduire le « vrai besoin » de son client.

En permettant dans un premier temps à son client de déposer son ressenti, il lui permet d’avancer ensuite avec plus de facilité et d’efficacité sur des éléments plus rationnels du dossier.

A contrario, il n’est pas du ressort de l’avocat ou du professionnel de justice de prendre en compte la dimension psychologique de son client dans le sens du « soin ». Pour cela, quand il sent son client particulièrement envahi émotionnellement, il conseille généralement de réaliser un travail thérapeutique en parallèle, de façon à permettre au client de prendre un peu de distance sur les évènements quand il est dans le cabinet de l’avocat, ce qui lui permet de se concentrer plus sur ses besoins dans le cadre de la séparation avec la bonne mise à distance émotionnelle.

Nous avons parlé, dans une précédente chronique, de la notion d’altérité, de la nécessité de prendre en compte l’autre et ses besoins. Une aide psychologique peut-elle être bénéfique ou nécessaire ?

Une aide psychologique peut être extrêmement bénéfique que ce soit en suivi individuel ou même dans le cadre d’une thérapie de couple. La thérapie de couple permet pour certains de redonner les clés pour reconstruire son couple et vivre mieux ensemble. Dans le cadre d’une séparation, engager un travail de thérapie de couple en séparation permet de donner du sens à la séparation, et donc de se quitter avec beaucoup plus de sérénité et moins de peur, ce qui évite beaucoup d’effets secondaires : manipulation, jeux de pouvoir, enfants pris en étau …

Dans tous les cas, une aide psychologique permet de réaliser le processus de deuil dû à la séparation de façon souvent plus rapide et surtout de façon plus équilibrante, en évitant un maximum de cicatrice.

Que pensez-vous des approches non contentieuses telles que les modes amiables de règlement des différends (MARD)? Le cabinet Nolwenn Leroux pratique le processus collaboratif. Est-ce une réponse intéressante selon vous ?

En qualité de thérapeute, que ce soit en thérapie individuelle ou de couple, ayant pour objet une séparation, je constate depuis plusieurs années les effets bénéfiques du processus collaboratif et je le recommande à mes patients lorsque la séparation est leur décision.

Le processus collaboratif rejoint pleinement notre démarche thérapeutique visant à trouver les moyens d’une résolution ou les besoins de chacun sont pris en compte et respecté. Le processus collaboratif favorise un processus de deuil salutaire et la résilience.

L’arrivée d’un enfant dans une famille est une grande joie pour tous, y compris pour les grands-parents qui ont bien souvent envie de s’investir dans la vie de leurs petits-enfants. Jusqu’où peuvent-ils aller ? Les grands-parents ont-ils des droits sur leurs petits-enfants ? Peuvent-ils imposer aux parents de les voir régulièrement ?

La question peut paraitre surprenante car, en temps normal, les grands-parents voient facilement leurs petits-enfants et servent bien souvent de « nounou » de remplacement. Pourtant, il arrive que des problèmes importants entre parents et grands-parents privent ces derniers du plaisir de voir leur descendance. A cause d’une histoire familiale douloureuse, après une séparation compliquée ou un décès, les relations entre le parent et ses propres parents, ou les parents de son (ex)-conjoint, peuvent en effet devenir extrêmement conflictuelles. Dans ces situations complexes, certains grands-parents entament alors une procédure.

Convention Internationale des Droits de l’Enfant

Dans ce cas particulier, comme en réalité dans tous ceux qui impliquent des enfants, le droit français s’aligne sur l’article 3 de la Convention Internationale des Droits de l’Enfant qui énonce que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants…, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ». L’article 371-4 du Code Civil dispose que « l’enfant a le droit d’entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l’intérêt de l’enfant peut faire obstacle à l’exercice de ce droit ». Ce n’est donc pas tant le grand-parent qui a le droit de voir son petit-enfant, que l’enfant qui a celui d’entretenir des relations avec son aïeul.

C’est au Juge aux Affaires Familiales de fixer les modalités de la relation entre l’enfant et ses grands-parents (ou tout autre tierce personne d’ailleurs). Chaque partie doit avoir recours à un avocat et les débats ont lieu à huis clos. Le juge écoute les arguments de chaque partie, mais il entend surtout l’enfant qui, s’il est en âge de le faire, peut clairement exprimer sa volonté. La difficulté est de ne pas laisser l’enfant au centre d’un conflit familial et de lui permettre de s’épanouir dans des relations saines et aimantes. Le juge peut donc décider qu’il n’est pas dans l’intérêt de l’enfant de voir ses grands-parents, quand bien même ceux-ci n’auraient rien fait de mal en tant que tel, mais pour ne pas placer l’enfant entre les deux parties irréconciliables. Il peut également décider d’un droit de visite et/ou d’hébergement sur des périodes plus ou moins longues.

Des droits et des devoirs

Les grands-parents ont donc des droits – qu’ils peuvent perdre comme nous venons de le voir – mais également des devoirs. En effet, l’obligation alimentaire entre ascendants et descendants oblige les grands-parents à subvenir aux besoins alimentaires de leurs petits-enfants si les parents devenaient défaillants (ce qui n’est pas dans la majorité des cas). Ce devoir est réciproque : les petits-enfants devront à leur tour procurer un moyen de subsistance à leurs aînés le cas échéant. Une seule exception à cette règle : si le créancier a manqué gravement à ses obligations envers le débiteur, le Juge aux Affaires Familiales peut le déchoir de ses droits à l’obligation alimentaire. Un juste retour des choses…

Rencontre avec…

Pour satisfaire à notre engagement de conseil auprès de nos clients, nous collaborons avec des professionnels dont le travail nous permet d’enrichir et de faire évoluer notre pratique. Avec cette nouvelle rubrique, nous vous proposons d’aller à la rencontre de certains d’entre eux.

Sylvie Adijes a été avocate au Barreau de Paris, spécialisée en contentieux, pendant 18 ans. Elle s’est peu à peu tournée vers les modes de règlements alternatifs des conflits tels que la médiation, la négociation raisonnée, et le droit collaboratif. Elle est aujourd’hui consultante et formatrice en négociation raisonnée, gestion des conflits et médiation.

Vous avez quitté la robe pour devenir médiatrice et formatrice à la négociation raisonnée. Qu’est-ce qui a motivé ce changement professionnel ?

Dans les années 90, les modes amiables n’étaient pas du tout reconnus. On peut dire qu’ils étaient même décriés. Le décret sur la médiation civile et commerciale n’était pas encore édité. Mais je me suis retrouvée à un moment de ma carrière dans un conflit personnel : J’étais en souffrance éthique parce que j’avais l’impression de devoir me positionner « contre l’adversaire » plutôt que « pour mes clients ». Cette nuance peut paraître anecdotique mais elle est fondamentale. Lorsque l’on fait du contentieux, on nous apprend à mener un combat et j’étais désireuse de régler des conflits. C’est ainsi que je me suis d’abord intéressée à la médiation. Dans les premiers temps, je faisais de la médiation bénévole presque « en cachette » des cabinets où j’exerçais. Je suis devenue officiellement médiatrice en 1995, puis formatrice en 2000 et j’ai totalement cessé d’exercer en tant qu’avocat en 2005.

Les avocats se forment-ils de plus en plus à la négociation raisonnée ? Pensez-vous que ce soit la marque d’une évolution importante de la justice ?

Il y a une vraie évolution dans le monde juridique, comme dans les autres métiers. Cela correspond à une évolution sociétale : face aux tensions et difficultés de notre temps, les gens sont en quête : on entend de plus en plus parler de méditation de pleine conscience, les gens pratiquent le yoga, de « feel good movies » ou « feel good books »…

Pour les avocats, les choses bougent surtout depuis la transposition de la directive européenne de 2008 sur la médiation (16 novembre 2011) et la loi Taubira sur la justice du XXIe siècle, du 18 novembre 2016. Le droit de la famille est peut-être le domaine le plus concerné pour le moment, mais heureusement il n’est pas le seul !

Qu’est-ce que la négociation raisonnée peut apporter à un avocat ?

Les avocats qui se forment à la négociation raisonnée viennent chercher pour les uns un outil efficace, une méthode de négociation qui a fait ses preuves, pour d’autres une nouvelle approche de leur métier, un nouvel équilibre personnel dans leur manière d’exercer. Cela pouvant être cumulatif bien sûr. Dans les deux cas, le résultat est le même : ils ressortent mieux à même de défendre leurs clients et de négocier dans l’intérêt de chaque partie. C’est un outil extrêmement puissant, qui oblige à prendre l’autre en compte.

Le décret de mars 2015 impose à tous les avocats d’avoir tenté un mode amiable avant d’assigner en justice. Donc, les avocats qui ne se mettent pas aux modes amiables laissent passer le train et risquent de devenir très vite « has been ». Outre la négociation raisonnée, il y a la médiation ou encore le droit collaboratif. Les processus sont différents, mais l’intention est la même. La négociation raisonnée est une méthode que l’on peut utiliser même si le confrère n’a pas été formé au droit collaboratif. Dans la médiation, l’avocat est un accompagnant, c’est le médiateur qui œuvre. Enfin, en droit collaboratif, les deux avocats sont formés et passent un contrat qui stipule que s’ils n’arrivent pas à trouver un accord amiable, ils se désisteront et ne défendront pas leurs clients dans une procédure contentieuse.

Dans une précédente chronique, nous avons parlé de la notion d’altérité, de la nécessité de prendre en compte l’autre et ses besoins. La médiation et la négociation raisonnée prennent-elles aussi en compte l’autre. Pourquoi est-ce si important ?

C’est essentiel. La notion d’altérité est certainement ce qui fait la grande différence entre la négociation raisonnée et la négociation traditionnelle. On va penser l’autre, non plus en opposant nos points forts à ses points faibles pour trouver où et comment « frapper fort », mais en intégrant ses préoccupations, ses valeurs, ses besoins, etc. On commence par dissocier la personne de l’objet de la négociation pour ensuite chercher avec sincérité à comprendre l’autre : comment il voit le monde, comment il se raconte l’histoire… Il faut intégrer les préoccupations de tout le monde, y compris au besoin, des avocats, car ce n’est pas la même chose si c’est un jeune collaborateur qui veut faire ses preuves ou un avocat sûr de lui.

Cette approche est tout sauf naïve : elle est efficace. La négociation raisonnée vient des américains qui sont des gens extrêmement pragmatiques. Ils s’en sont servis pour des guerres en Amérique du Sud ou en Israël (au Sinaï). Et l’expérience le prouve : la négociation raisonnée permet de réduire le temps des discussions de 2/3 et les accords pris sont plus pérennes, puisqu’ils sont fondés sur le choix et la responsabilité de chacun. Au final, on passe d’une négociation distributive à une négociation intégrative : on élargit le gâteau avant de le couper pour avoir des parts plus grosses et/ou différentes. Les résultats peuvent être très loin de ce que l’on imagine. C’est une négociation créative.

Pour aller plus loin : http://www.interstices-mediation.com/