La justice française est dans une position délicate : elle fait face à une recrudescence de couples homosexuels qui sont contraints de contourner la loi afin d’élever un enfant et qui réclament dès lors la régularisation de leur situation. Un récent sondage IPSOS montre que 49% [1] des français y sont favorables et le nouveau Président de la République, François Hollande a promis d’ouvrir le mariage et l’adoption à ces couples.
Que dit exactement la loi et quelles sont les zones de vide juridique dans lesquelles les couples homosexuels arrivent à créer des familles qui n’en ont pas encore la reconnaissance ?
Tour d’horizon en Europe
Huit pays européens autorisent le mariage entre personnes du même sexe et neuf l’adoption : Pays-Bas (2001), Royaume-Uni (2005), Espagne (2005), Islande (2006), Belgique (2006), Norvège (2008), Danemark (2009), Allemagne (2009), Suède (2009). En effet, le Portugal autorise le mariage mais pas l’adoption, tandis que l’Allemagne et la Grande Bretagne ont autorisé l’adoption mais pas le mariage, posant la question de la nécessité de lier les deux.
Deux formes d’adoption existent : l’adoption « internationale » et l’adoption de l’enfant du conjoint, issu d’une union hétérosexuelle précédente, d’une procréation médicalement assistée, ou d’une mère porteuse – ces moyens de procréation étant autorisés aux Pays Bas et en Belgique par exemple.
Un vide juridique qui oblige la justice à faire du cas par cas
En France, le Conseil Constitutionnel ne considère pas que l’interdiction aux couples homosexuels d’avoir recours à l’adoption simple soit contraire à la Constitution française. La loi dispose d’ailleurs que seuls les couples mariés ont le droit d’adopter. Le mariage n’étant pas autorisé aux couples de même sexe, la situation semble inextricable.
L’envie de fonder une famille est mère de créativité pour une communauté homosexuelle en manque de reconnaissance. Puisque légalement, un célibataire peut prétendre à l’adoption, nombreux sont celles et ceux qui taisent leur vie de couple pour y accéder. Le bât blesse lorsque les concubins désirent que l’autorité parentale, qu’ils exercent de fait, soit reconnue.
Géographiquement, la France est entourée de pays qui permettent, comme la Belgique ou les Pays Bas, à de nombreuses femmes lesbiennes de bénéficier d’une IAD (insémination artificielle par donneur) et aux couples de gays de faire appel à une mère porteuse (autorisé aux Pays-Bas, au Royaume Uni et en Grèce). Contourner la loi française pour constituer une famille n’est pas monnaie courante mais est une pratique qui tend à se démocratiser. Sans parler des duos de couples – un couple gay et un couple lesbien – qui s’organisent en coparentalité pour concevoir et élever un enfant ensemble.
Des astuces d’avocat
Les situations personnelles se multiplient et une question perdure : comment faire avec ces concubins qui, dans la réalité de leur foyer, sont parents mais qui n’en ont pas le statut juridique ?
Jusqu’en 2007, beaucoup de couples faisaient appel à la justice demandant dans un premier temps une adoption simple– le concubin adopte l’enfant mais le parent biologique est destitué de son autorité parentale – puis dans un second temps une délégation partage de l’autorité parentale. La Cour de Cassation a mis fin à cette pratique qu’elle a qualifiée de « frauduleuse » en refusant les adoptions simples au sein des couples homosexuels.
La communauté homosexuelle et leurs avocats trouveront peut-être d’autres stratégies pour contourner la loi démontrant par l’exemple le vide juridique auquel le législateur va devoir s’atteler. La question n’est pas simple et relève à la fois du politique et du sociétal, de l’éthique et de la morale pour certains, voire du philosophique pour d’autres. Depuis toujours la loi s’adapte à la réalité de la société – n’est-ce pas d’ailleurs son rôle ? Aujourd’hui, selon l’Association parents gays et lesbiens (APGL), 200 000 enfants vivent dans des familles homoparentales en France. Autant de familles que la loi ne reconnaît pas en tant que telles. Les juges sont dès lors confrontés à des situations ubuesques tant les textes et la réalité sont éloignés. Même si la jurisprudence avance, la loi a pris un sérieux retard !
