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Catégorie : Les chroniques de Nolwenn

  • Mariage : parler maintenant ou se taire à jamais ?

    Mariage : parler maintenant ou se taire à jamais ?

    Peut-on s’opposer à un mariage en France ?

    « Si quelqu’un a quelque raison que ce soit de s’opposer à ce mariage, qu’il parle maintenant, ou se taise à jamais » ! Cette phrase bien connue des amateurs de films anglosaxons permet de créer des moments de tension et suspens – souvenez-vous de la célèbre scène de 4 mariages et 1 enterrement ! –  mais ne correspond pas à la réalité en ce qui concerne les mariages français.

    Tout d’abord, cette question est généralement posée par le prêtre ou le pasteur qui respecte la loi anglicane. En Angleterre comme dans la plupart des états américains, le mariage religieux et le mariage civil se déroulent en même temps. L’autorité religieuse officie ainsi également en tant qu’agent public.

    En France, les deux cérémonies sont distinctes et seul le mariage civil est reconnu : un mariage religieux ne peut d’ailleurs pas se tenir tant que le couple ne s’est pas présenté devant le maire.

    La publication des bans

    S’opposer à un mariage n’est pas non plus un acte léger, quoi que veulent bien nous faire croire les cinéastes. Encore faut-il pouvoir « prouver qu’il y a quelque juste cause » (selon la loi anglicane). En France, la publication des bans offre à quiconque la possibilité de s’opposer à une union à venir.

    A l’origine, cette procédure n’est en rien républicaine. Elle avait essentiellement pour objet de lutter contre les mariages consanguins.

    Reprise par le Code Civil (article 63), la publication doit se faire « par voie d’affichage apposée à la porte de la maison commune ». Concrètement, les futurs époux doivent se présenter à la mairie où sera célébré le mariage entre 20 et 30 jours avant la cérémonie. Les bans seront ensuite publiés pendant 10 jours consécutifs sur les murs de la mairie. A l’heure d’Internet, la méthode peut paraître quelque peu désuète…

    Les bans précisent les noms et prénoms des futurs mariés, leurs professions, leurs domiciles ainsi que la date et le lieu du mariage. Toutes ces informations et le délai de 10 jours doivent laisser à chacun la possibilité d’intervenir pour interrompre le processus, si tant est qu’on en ait besoin.

    Avoir de bonnes raisons

    Evidemment, on ne s’oppose pas à un mariage parce que son ex, que l’on aime encore, s’apprête à convoler ! Là encore, les scénaristes jouent sur notre corde romantique… La consanguinité, le fait que l’un des deux soit déjà marié, le caractère blanc de ce mariage sont quelques unes des raisons valables pour intervenir. Mais, en tout état de cause, il est bien rare que cela arrive – et c’est tant mieux !

  • La gestation pour autrui (GPA) : État des lieux

    La gestation pour autrui (GPA) : État des lieux

    La situation juridique française

    Les débats autour du mariage pour tous ont fait émerger des acronymes jusque là peu entendus tels que PMA et GPA. Si la PMA, procréation médicalement assistée, est autorisée en France – de manière très réglementée et seulement dans certains cas – la GPA, gestation pour autrui, ne l’est absolument pas. Au-delà des problématiques éthiques, religieuses et morales que peut poser cette procédure, que dit précisément la loi française ? Y a-t-il en France des enfants issus de GPA ? Et comment y fait-elle face ?

    La GPA est donc une technique médicalisée qui consiste pour une femme de porter l’embryon in-utérus d’un couple qui est dans l’incapacité de procréer (problèmes d’infertilité, couples homosexuels,…).

    La loi française est catégorique : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation d’autrui est nulle », article 16-7 du Code civil.

    Mais au-delà de nos frontières, la GPA connaît des traitements juridiques différents : elle est notamment autorisée et réglementée au Royaume-Uni, et dans certains états des Etats-Unis. Elle est tolérée en Inde et elle n’est pas explicitement interdite en Belgique et au Danemark …

    Des lois en confrontation

    C’est précisément ces différences de dispositions juridiques qui créent des opportunités pour les futurs parents. En effet, des couples Français peuvent se rendre en Californie ou à Londres et avoir recours à des mères porteuses. L’enfant qui nait dans un pays autre que la France a donc un acte d’état civil étranger. Là encore, tous les pays n’ont pas le même fonctionnement et un acte de naissance en France ne ressemble en rien à un acte de naissance en Inde !

    Dans certains cas, par exemple dans quelques états Américains, les parents   commanditaires peuvent, s’ils sont les parents génétiques de l’enfant à naitre, obtenir avant la naissance, une décision judiciaire leur attribuant la filiation.

    De retour en France, cet acte doit être retranscrit par les services de l’état civil français sous le contrôle du Procureur de la République. Un acte d’état civil établi à l’étranger et « rédigé dans les formes usitées dans ce pays, fait foi », précise l’article 47 du Code civil, « sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant, après toute vérification utile, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ». En d’autres termes, l’acte étranger est respecté et les services de l’état civil ne peuvent refuser de retranscrire les actes de naissances établis à l’étranger sur un simple soupçon de recours à une convention de GPA. C’est d’ailleurs précisément ce que rappelait Mme Taubira dans sa circulaire du 25 janvier 2013 au sujet de la délivrance des certificats de nationalité française (cf. chronique du 6 février). En revanche, s’il est établi qu’une convention de GPA a été contractée, fut-elle licite à l’étranger, elle est nulle au regard de la loi française. Encore faut-il pouvoir mettre en évidence ce contrat initial entre un couple et une mère porteuse !

    Des inégalités de traitement

    La jurisprudence est riche et variée en la matière. Elle montre, de manière évidente, que les mêmes causes n’ont pas nécessairement les mêmes effets.

    Par exemple, prenons le cas d’un homme ayant recours à une GPA pratiquée avec ses gamètes. De retour en France, pour peu que l’acte soit probant et que rien n’atteste d’une convention de GPA, la retranscription de l’acte de naissance de son enfant ne peut être invalidée : il est effectivement le père. En revanche, une mère dite d’intention qui ferait appel à une mère porteuse aux Etats-Unis – qu’elle fournisse ou non ses gamètes – ne peut revendiquer le titre de mère puisqu’elle n’a pas accouché. Pourtant, l’acte de naissance américain lui confère ce titre. Il y a donc ici une incompatibilité entre le droit français et le droit américain qui a pour effet direct de ne pas reconnaître cette filiation.

    Ainsi, dans ces deux exemples, nous avons bien affaire à des personnes ayant recours à des conventions de GPA reconnues légalement dans le pays étranger, mais pour lesquelles la retranscription des actes de naissance de leurs enfants  est  traitée différemment en France.

    Il existe, dans la jurisprudence, de nombreux cas qui mettent en évidence cette inégalité pourtant bien fondée.

    Actuellement en France, la question de la GPA est donc essentiellement un problème relevant du droit international. Il semble évident que la question de la GPA refera surface du côté du législateur, mais alors, il devra se confronter également aux réflexions d’ordre éthiques, morales, religieuses qui l’accompagne.

  • Circulaire du 25.01.13 : ne lui faisons pas dire ce qu’elle n’a pas dit !

    Circulaire du 25.01.13 : ne lui faisons pas dire ce qu’elle n’a pas dit !

    Petit éclairage sur ce texte :

    1- C’est une circulaire et non une loi. Une circulaire, c’est une instruction donnée par un supérieur hiérarchique (en l’occurrence un Ministre) au personnel placé sous son autorité pour guider l’action des fonctionnaires et des agents dans l’application de la loi.

    2- Cette circulaire concerne la délivrance des certificats de nationalité française. Ces documents ne font que prouver la nationalité française. Ils indiquent le mode d’acquisition de la nationalité française ainsi que les documents qui ont permis d’établir cette nationalité. Ils peuvent notamment être demandés lors d’une première demande de titre d’identité sécurisé (carte d’identité ou passeport), ou pour une candidature à un emploi dans la fonction publique.

    3- Cette circulaire rappelle que les autorités doivent délivrer un certificat de nationalité française à toutes les personnes dont le lien de filiation avec un français résulte d’un acte d’état civil étranger probant et régulier au sens de l’article 47 du Code civil. Ce que condamne la circulaire c’est le refus de délivrance fondé sur le seul soupçon du recours à une convention de gestation pour autrui. Soit l’acte d’état civil est régulier et le certificat doit être délivré, soit il ne l’est pas et il ne doit pas être délivré.

    4- Cette circulaire ne modifie par l’article 16-7 du Code civil qui prohibe les conventions de procréation et de gestation pour autrui.

    5- Attention, cette circulaire n’a rien à voir avec la transcription sur les actes de l’Etat civil français de l’acte d’état civil étranger. C’est le service centralisé de l’Etat civil basé à Nantes qui est chargé de retranscrire, sous le contrôle du Parquet, les actes de l’état civil des français passés à l’étranger (naissance, mariage….). C’est dans ce cadre qu’a généralement lieu le contentieux liés aux contrats de gestation pour autrui puisqu’il n’est pas rare que le Procureur de la République s’oppose à la transcription en estimant que l’acte d’état civil étranger n’est pas régulier car résultant d’une convention de mère porteuse. Mais ça, j’en parlerai peut-être dans une prochaine chronique.

  • La circoncision : un tabou judiciaire ?

    La circoncision : un tabou judiciaire ?

    Sur quels critères le juge peut-il se prononcer ?

    La décision rendue le 7 mai 2012 par le Tribunal de grande instance de Cologne, en Allemagne, a fait couler beaucoup d’encre dans les milieux juridiques et religieux. Le contexte est simple : après une circoncision pratiquée à l’hôpital, un enfant connaît des complications. L’hôpital se retourne contre le médecin qui est relaxé. Si le Tribunal de Cologne confirme cette relaxe, aucune loi allemande n’incriminant la circoncision, il précise toutefois que la circoncision d’un enfant est constitutive d’une atteinte à l’intégrité corporelle de l’enfant qui ne peut pas être décidée par les parents, sauf pour raison médicale.

    En Allemagne comme en France, la loi reconnait une différence entre une circoncision pratiquée pour raisons religieuses et une autre pratiquée pour raisons médicales. Que dit la loi française ? Sous quel angle doit-on aborder la question de la circoncision ? Et quels sont les critères objectifs au service du juge lorsqu’il doit se prononcer entre deux parents dont les conceptions en la matière divergent.

    Intégrité corporelle, liberté religieuse…

    En vérité, le sujet est à la croisée des chemins. Il concerne évidemment l’intégrité corporelle de l’enfant. Les hommes peuvent parfaitement vivre sans prépuce, le fonctionnement des organes génitaux n’est pas diminué et la circoncision est fortement recommandée par l’OMS et l’ONUSIDA comme un moyen de réduire le risque de transmission du virus HIV. Pour autant, la circoncision reste un acte chirurgical irréversible.

    Alors les parents ont-ils le droit de disposer du corps de leur enfant ? D’un point de vue strictement juridique, la circoncision peut être assimilée à une violence volontaire répréhensible pénalement.

    Mais il n’y a jamais eu de plainte d’adulte et personne – ni juge, ni avocat – n’oserai aller sur ce terrain-là. Terrain pour le moins glissant, car on pourrait alors parler des oreilles percées des petites filles ou des corrections chirurgicales, comme l’otoplastie, pratiquées le plus souvent sur des enfants.

    Le domaine du sacré

    Evidemment, la dimension religieuse intervient dès que l’on parle de circoncision. Pour les juifs, elle est obligatoire et marque l’alliance de Dieu avec Abraham. Chez les musulmans, c’est une coutume très répandue. L’enfant n’est pourtant pas privé de sa liberté de croyance s’il est circoncis. On peut parfaitement être catholique ou protestant et circoncis. Ils sont d’ailleurs nombreux, notamment aux Etats-Unis. L’argument du respect des croyances religieuses des parents et de leur droit à éduquer leurs enfants dans celles-ci n’a donc pas de poids ici.

    Face au juge

    Le plus souvent, le juge aux affaires familiales est confronté à un désaccord entre les parents : l’un voulant circoncire l’enfant, l’autre non. Faut-il que les deux parents consentent à l’acte pour avoir le droit de pratiquer la circoncision ? Le sujet est juridiquement assez tabou en réalité et les juges sont pour le moins démunis face à ce type de requête.Il est admis que la circoncision médicale constitue un acte usuel nécessitant le consentement d’un seul titulaire de l’autorité parentale. En revanche, la circoncision rituelle qualifiée d’acte grave impose le consentement des deux parents. Evidemment, il reste la question du consentement du mineur qui, dans le cas par exemple de la religion juive, est âgé d’environ 8 jours…

    Dans ce type de cas, comme dans d’autres lorsqu’il est question de droit de la famille, le juge doit surtout savoir écouter, faire preuve de bon sens et essayer de se prononcer dans l’intérêt de l’enfant. Pas toujours évident.

  • Est-il possible d’adopter un enfant qui a d’abord été recueilli par Kafala ?

    Est-il possible d’adopter un enfant qui a d’abord été recueilli par Kafala ?

    Loi d’ici et loi d’ailleurs : coexistence difficile

    Est-il possible d’adopter un enfant qui a d’abord été recueilli par Kafala ?

    Après s’être vue refuser le droit d’adopter l’enfant qu’elle avait recueilli par kafala quelques années plus tôt sur le sol algérien, une femme s’est tournée vers la Cour européenne des droits de l’homme qui a confirmé la position de la France le 4 octobre dernier. Cet arrêt n’est pas une surprise. Il confirme que le traitement juridique de la kafala en France ne porte pas atteinte à la Convention européenne des droits de l’homme (art. 8). Qu’est-ce que la kafala et pourquoi cette pratique peut-elle poser un problème juridique ? Explications.

    La kafala, un accueil sans filiation

    Spécifique au droit musulman, la kafala permet à un enfant d’être recueilli par une famille. Ce mode d’accueil et de protection n’est pas une adoption : l’enfant ne porte pas le nom ni n’obtient de fait la nationalité de sa famille d’accueil, il ne pourra prétendre à aucune succession, etc… Pour un œil non averti, ça ressemble à une adoption, mais ça n’en n’est pas une. Cette forme particulière de recueil d’enfant sans création d’un lien de filiation n’existe pas dans le Code civil. Dès lors, un Français accueillant un enfant par kafala à l’étranger ne peut pas transformer une kafala en une adoption. Il n’existe pas d’équivalence en la matière.

    Qu’est-ce que la France reconnaît ?

    La kafala ne faisant pas partie du droit français, il faut bien pour autant donner une existence légale à ce lien qui unit ces parents et ces enfants. La France assimile cette pratique le plus souvent à une tutelle ou à une délégation d’autorité parentale. En quelque sorte, le droit français s’organise autour de la kafala pour ne pas en dénaturer le sens.

    Le problème se pose lorsque les parents veulent adopter l’enfant. Le Code civil est très clair sur ce point : on ne peut adopter un enfant dont la loi d’origine prohibe l’adoption. En d’autres termes, on ne peut adopter un enfant qui n’est pas adoptable.

    Or, les pays dans lesquels existe la kafala prohibent justement l’adoption.

    La seule solution

    Pour créer une filiation et donc obtenir l’adoption en France, il faut que l’enfant obtienne d’abord la nationalité française. Alors seulement, il deviendra adoptable. La Cour européenne des droits de l’homme détaille d’ailleurs le processus dans son arrêt : l’enfant recueilli par kafala vivant en France depuis plus de cinq ans, la requérante pouvait donc lui faire obtenir la nationalité français et ensuite l’adopter.

    Le parcours peut sembler long à une famille bien intentionnée et aimante. Mais l’esprit de la loi va fondamentalement dans le sens de la protection des mineurs. Une fois la nationalité française acquise, les parents peuvent faire une demande d’adoption sans rencontrer de problèmes pour l’obtenir.
  • Mariage : choisir parmi les articles du code civil ?

    Mariage : choisir parmi les articles du code civil ?

    Lire ou ne pas lire certains articles, telle est la question

    Le 19 janvier 2012, le sénateur Roland Povinelli posait la question du caractère approprié ou non de lire les articles 371-1 et 220 du code civil lors de la cérémonie du mariage. Que disent précisément ces articles ? Et pourquoi le Ministre de la Justice et des Libertés n’a pas considéré leur lecture inappropriée ? Réponses.

    Même si le mariage est avant tout l’union de deux êtres qui s’aiment, d’un point de vue républicain, c’est un acte juridique solennel par lequel un homme s’unit à une femme – en attendant la loi sur le mariage pour tous – et dont les effets sont fixés par la loi. Lors de la célébration en mairie, l’officier d’état civil lit quelques uns des articles du code civil qui encadrent le mariage. C’est une loi de 1966 qui définit les articles qui doivent être donnés à la connaissance des futurs époux. En 2002 puis en 2011, les articles 371-1 et 220 ont été successivement ajoutés à la liste.

    Un mariage à la carte ?

    Les deux articles qui posent problème au sénateur sont relatifs à l’autorité parentale pour le premier, et à la solidarité des époux lorsque l’un d’eux contracte seul une dette. Dans le cas de l’article 371-1 du Code civil, Roland Povinelli se demande s’il est bien judicieux de parler d’autorité parentale dans le cas par exemple d’un remariage de personnes qui n’envisagent pas ou ne peuvent pas/plus avoir d’enfant. Quand à l’article 220 du Code civil, il vient heurter l’âme sensible du sénateur qui trouve malheureux de parler de dette à un moment de solennité et de joie partagée.

    On oublie peut-être trop souvent que le mariage n’est pas qu’une occasion d’organiser une belle fête et d’inviter tous ses amis. Le législateur tient donc à rappeler quelques unes des règles qui engagent les futurs époux. Le 3 mai dernier, le Ministre a rappelé cette volonté et a ajouté que l’éventualité de faire dépendre la lecture de ces articles de la situation particulière des mariés était gênante au regard du principe d’égalité. Sans parler de la difficulté de mettre en place une telle pratique : l’officier d’état civil devrait alors adapter la liste des articles lus à la situation particulière de chaque couple dont il devrait avoir une connaissance précise ?

    A quoi engage le mariage ?

    Le mariage républicain ne peut donc être pris à la carte, en choisissant tel ou tel article. Toutefois, la question posée par ce sénateur est une excellente opportunité pour se pencher sur un autre des articles du code civil, bien connu, et qui pourrait mériter quelques explications…

    « Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance. » art. 212 du code civil.

    Les notions de respect, de fidélité, de secours et d’assistance sont profondes et chacun peut y aller de sa définition. Ce pourrait d’ailleurs être le sujet d’une prochaine chronique. En attendant, parlons juste du concept de « devoir mutuel ». Ce qui est un devoir devient en même temps un droit du fait de la réciprocité : le devoir de respecter ces engagements et le droit d’exiger que l’autre les respecte en retour. Avec ces mots choisis, le législateur semble bien décrire une relation équilibrée. Une relation qui pourrait presque faire rêver les jeunes filles. Evidemment, personne ne parle d’amour, mais, tout de même ! Si la loi est aveugle, elle n’est manifestement pas sans cœur…

  • L’audition de l’enfant et divorce : ce que vous devez savoir

    L’audition de l’enfant et divorce : ce que vous devez savoir

    Entendre l’enfant pour mieux l’écouter ? Voilà un sujet épineux qui questionne juristes, magistrats, mais aussi pédo-psychologues, parents et toutes les personnes qui sont confrontées à cette situation à un moment ou à un autre. Dans une procédure civile qui le concerne, comme dans la procédure de divorce de ses parents par exemple, un enfant mineur peut être entendu par le juge. Mais la méthodologie, la procédure et l’utilité d’une telle audition font encore débat.

    Le cabinet d’avocats Soa, cabinet d’avocats en divorce amiable, vous informe sur l’audition de l’enfant dans le cadre d’un divorce.

     

    Les problématiques posées par l’audition de l’enfant 

    Le juge peut donc entendre un enfant dans une procédure civile et, depuis la loi du 5 mars 2007, l’audition est même de droit lorsque l’enfant en fait la demande, pour les questions qui le concernent personnellement.

    Ceci étant dit, le sujet reste difficile à traiter tant il est complexe. D’un point de vue juridique, l’une des premières difficultés soulevées par l’audition des mineurs a concerné la formation des juges. En effet, faire parler et écouter un enfant n’entre pas dans le rôle traditionnel des magistrats. Il peut donc être délicat d’adopter la juste posture tout en restant dans son bureau.

    D’autant qu’une audition n’est pas un témoignage ! Jusqu’où le juge peut-il — doit-il — poser des questions à l’enfant au risque de le placer en plein conflit de loyauté ou d’orienter l’audition vers un témoignage, ce qui ne saurait être conforme à l’intérêt de l’enfant. Car le mineur doit pouvoir s’exprimer librement et décider de ce qu’il veut dire au juge. S’il décide de ce qu’il veut dire, il décide également de ce qu’il ne veut pas dire : le droit à être entendu est de fait également un droit à ne pas l’être.

    Encore faut-il que l’enfant puisse faire preuve de discernement, notion extrêmement subjective que la loi ne vient pas préciser…

     

    L’audition de l’enfant et la procédure de divorce amiable

    Dans le cadre d’un divorce amiable, les époux peuvent divorcer par acte contresigné par les avocats et ne passent donc pas devant un juge.

    Chaque enfant mineur en âge de discernement doit remplir un formulaire indiquant s’il souhaite ou non être entendu par un juge dans le cadre du divorce parental.

    Si l’enfant choisit d’être entendu, les époux ne peuvent plus divorcer par acte contresigné par avocats le divorce devient nécessairement un divorce par consentement mutuel judiciaire.

    Il est à noter qu’un enfant ne peut pas être entendu par les avocats de ses parents dans le cadre d’un divorce amiable. En revanche, en dehors du cadre judiciaire, les parents peuvent recourir à un auditeur d’enfants, professionnel spécifiquement formé à l’écoute de la parole du mineur, afin de recueillir son ressenti dans un cadre amiable et apaisé.

     

    L’audition de l’enfant et la procédure de divorce contentieux

    Dans le cadre d’un divorce contentieux, l’enfant mineur a la possibilité d’être entendu par un juge.

    Pour cela, il doit adresser une lettre manuscrite au juge indiquant sa volonté d’être entendu. La lettre doit impérativement être écrite de la main de l’enfant et très succincte. Hors de question d’exposer les motivations! L’enfant le fera devant le juge..

    Cette lettre peut être envoyée directement au Tribunal par voie postale ou transmise à la juridiction par le biais de l’avocat d’un de ses parents.

    Le juge aux affaires familiales décide alors s’il accepte d’entendre l’enfant en déterminant, au vu du courrier, le discernement de l’enfant.

    De manière générale, les juges n’acceptent pas de recevoir les trop jeunes enfants. Il n’y a toutefois pas d’âge minimum imposé par la loi ; le juge décidera ou non d’entendre l’enfant selon la lettre reçue. Sachez que généralement les juges refusent d’auditionner les enfants en dessous de 7- 8 ans.

     

    L’audition de l’enfant et le rôle de l’avocat

    Lorsque l’audition de l’enfant est envisagée, le juge s’assure d’abord qu’un avocat est désigné pour assister le mineur.

    L’avocat de l’enfant — distinct de ceux des parents — rencontre ensuite le mineur afin de lui expliquer la procédure, de recueillir son ressenti et de veiller à la bonne prise en compte de sa parole.

    Les parents n’ont aucune démarche à effectuer pour la désignation de l’avocat de l’enfant.

    Lorsque l’audition est décidée, le juge sollicite l’antenne des mineurs du barreau afin qu’un avocat soit désigné pour assister le mineur.

    Bon à savoir : le coût de l’avocat de l’enfant est toujours pris en charge par l’État, et est donc gratuit pour les deux parents.

     

    L’audition de l’enfant devant le juge aux affaires familiales.

    Après s’être entretenu avec son avocat, l’enfant se rend au bureau du juge. Il est assisté par son avocat lors de cette entrevue.

    L’enfant peut alors exprimer son point de vue, comment il vit la séparation, comment ça se passe chez chacun de ses parents, à l’école, etc. Le juge ne lui demandera pas chez qui il veut habiter pour ne pas le placer en plein conflit de loyauté.

    À l’issue de l’entretien, le juge relira à l’enfant le compte rendu de l’audition. Généralement ce compte-rendu est très édulcoré pour que les parents n’exercent pas de pression sur l’enfant par la suite.

    L’enfant pourra choisir de retirer certaines parties de cet entretien du compte rendu.

    L’avocat s’assure que la parole de l’enfant a été correctement retranscrite dans le compte rendu, lequel et ensuite transmis aux avocats des époux afin qu’ils puissent présenter leurs observations dans le cadre de leur procédure de divorce.

    Le rôle du juge face à la parole de l’enfant

    Le juge n’est jamais tenu par l’avis exprimé par l’enfant lors de sa décision. La parole de l’enfant constitue un élément parmi d’autres pour permettre au juge de statuer sur les modalités relatives à l’enfant

    Ainsi, le juge peut décider de ne pas respecter la volonté de l’enfant s’il estime que cette volonté est contraire à son intérêt.

     

    Que dit la loi concernant la parole de l’enfant ?

    « Les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité. » art. 371-1 du Code civil

    « Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. » art. 388-1 du Code civil

    « Dans le respect de l’intérêt de l’enfant, il est fait un compte rendu de cette audition. Ce compte rendu est soumis au respect du contradictoire. » art. 338-12 du Code de procédure civile

    L’audition de l’enfant constitue aujourd’hui un outil essentiel du droit de la famille, destiné à mieux prendre en compte son vécu et ses besoins dans les procédures qui le concernent. Pour autant, elle obéit à un cadre juridique précis et ne doit jamais être instrumentalisée dans le conflit parental.

    Entre discernement du mineur, choix de la procédure et articulation avec le rôle du juge, chaque situation nécessite une analyse fine afin de préserver l’intérêt de l’enfant.

     

    Le cabinet Soa intervient aux côtés des familles confrontées à ces enjeux sensibles, afin d’éclairer les choix procéduraux, sécuriser les démarches et veiller au respect du cadre juridique applicable.

  • Ne divorcez pas n’importe où !

    Ne divorcez pas n’importe où !

    Il a été baptisé « Rome III ». Ce règlement européen, entré en vigueur le 21 juin 2012 et auquel ont adhéré 14 Etats membres, permet aux époux de déterminer la loi applicable au divorce et à la séparation de corps. La question se pose le plus souvent pour des couples de nationalités différentes ou résidant à l’étranger. Sur quels critères choisir la loi applicable ? Explication de texte.

    Plusieurs questions sont traitées lorsque l’on parle de divorce : le prononcé du divorce, autrement dit la cause reconnue légalement, les conséquences financières et, le cas échéant, les modalités relatives aux enfants. Dans le cas d’un divorce international, tous ces points sont traités séparément, compliquant un peu plus la procédure. Une juridiction peut être compétente pour le règlement financier, mais pas pour le prononcé du divorce.

    La réglementation « Rome III » ne s’attarde que sur le prononcé du divorce : comment choisir la juridiction compétente, selon quels critères ? Mais surtout, pourquoi une telle question se pose-t-elle ?

    Une dimension culturelle forte

    Les lois du divorce ont une dimension culturelle très forte : conception du mariage, place de l’homme et de la femme, dimension financière au sein du mariage, etc. On ne divorce pas de la même manière ici ou là. Si les lois divergent, c’est avant tout parce que les cultures ne sont pas le mêmes. Le divorce est une question de société avant d’être un ensemble de lois. Il peut être plus facile de divorcer dans certains pays que dans d’autres.

    Les fondements du divorce en Europe divergent d’un pays à l’autre : par exemple, le divorce pour faute n’existent pas en Estonie ; en Grèce, il est possible de divorcer en cas d’ébranlement violent du rapport conjugal (formule qui mérite quelques éclaircissements, loin s’en faut) ; ici, il faut séparation d’au moins 4 ans, là 2 suffisent… En Irlande, le texte stipule que « les époux ont vécu séparés sur une période ou des périodes d’une durée totale d’au moins 4 ans au cours des 5 dernières années précédant la date de l’ouverture de la procédure ET qu’il n’ya pas de perspective raisonnable de réconciliation entre les époux ET que toute disposition que la juridiction compétente considère appropriée a été ou sera prise à l’égard des conjoints et des autres personnes à charge de la famille ». On ne plaisante pas avec le divorce au pays du trèfle vert !

    Des critères objectifs

    Le droit international ni le droit européen ne peuvent homogénéiser les systèmes juridiques. Le règlement « Rome III » ne gomme pas les disparités, mais établit des critères objectifs pour opter pour telle ou telle loi : dorénavant chaque juge européen aura les mêmes règles pour déterminer la loi applicable. Soit les époux auront choisi la loi applicable dans une convention, soit le Juge appliquera les critères listés dans le règlement.

    L’article 5 prévoit que les époux peuvent désigner comme loi applicable au divorce et à la séparation de corps celle de l’Etat de la résidence habituelle des époux au moment du choix, de l’Etat de la dernière résidence habituelle des époux pour autant que l’un des deux y réside encore, de l’Etat de la nationalité de l’un des époux ou du for. En somme, rien d’extraordinaire, une loi qui semble être frappée au coin du bon sens.

    Ce choix peut s’effectuer et être modifié à tout moment jusqu’à la saisine de la juridiction de la procédure. Ainsi, cette convention peut faire partie du contrat de mariage (ou d’un prenuptial agreement) et s’avère particulièrement utile dans certains cas : une Française épousant un Saoudien serait bien avisée d’intégrer une clause dans son contrat de mariage désignant la loi française comme applicable en cas de divorce, la loi saoudienne accordant au mari le droit de la répudier…

    Se faire conseiller

    La réglementation ne rend pas obligatoire l’assistance d’un conseil indépendant pour effectuer ce choix. Toutefois, on ne saurait trop recommander aux époux de faire appel à un avocat pour effectuer le choix le plus judicieux. D’autant qu’il assez inédit en France de pouvoir choisir la loi selon laquelle on souhaite divorcer. Le droit international permet de faire évoluer le droit interne. « Rome III » en est un parfait exemple.

  • L’homoparentalité en question

    L’homoparentalité en question

    Quand la loi ne dit pas tout

    La justice française est dans une position délicate : elle fait face à une recrudescence de couples homosexuels qui sont contraints de contourner la loi afin d’élever un enfant et qui réclament dès lors la régularisation de leur situation. Un récent sondage IPSOS montre que 49% [1] des français y sont favorables et le nouveau Président de la République, François Hollande a promis d’ouvrir le mariage et l’adoption à ces couples.

    Que dit exactement la loi et quelles sont les zones de vide juridique dans lesquelles les couples homosexuels arrivent à créer des familles qui n’en ont pas encore la reconnaissance ?

    Tour d’horizon en Europe

    Huit pays européens autorisent le mariage entre personnes du même sexe et neuf l’adoption : Pays-Bas (2001), Royaume-Uni (2005), Espagne (2005), Islande (2006), Belgique (2006), Norvège (2008), Danemark (2009), Allemagne (2009), Suède (2009). En effet, le Portugal autorise le mariage mais pas l’adoption, tandis que l’Allemagne et la Grande Bretagne ont autorisé l’adoption mais pas le mariage, posant la question de la nécessité de lier les deux.

    Deux formes d’adoption existent : l’adoption « internationale » et l’adoption de l’enfant du conjoint, issu d’une union hétérosexuelle précédente, d’une procréation médicalement assistée, ou d’une mère porteuse – ces moyens de procréation étant autorisés aux Pays Bas et en Belgique par exemple.

    Un vide juridique qui oblige la justice à faire du cas par cas

    En France, le Conseil Constitutionnel ne considère pas que l’interdiction aux couples homosexuels d’avoir recours à l’adoption simple soit contraire à la Constitution française. La loi dispose d’ailleurs que seuls les couples mariés ont le droit d’adopter. Le mariage n’étant pas autorisé aux couples de même sexe, la situation semble inextricable.

    L’envie de fonder une famille est mère de créativité pour une communauté homosexuelle en manque de reconnaissance. Puisque légalement, un célibataire peut prétendre à l’adoption, nombreux sont celles et ceux qui taisent leur vie de couple pour y accéder. Le bât blesse lorsque les concubins désirent que l’autorité parentale, qu’ils exercent de fait, soit reconnue.

    Géographiquement, la France est entourée de pays qui permettent, comme la Belgique ou les Pays Bas, à de nombreuses femmes lesbiennes de bénéficier d’une IAD (insémination artificielle par donneur) et aux couples de gays de faire appel à une mère porteuse (autorisé aux Pays-Bas, au Royaume Uni et en Grèce). Contourner la loi française pour constituer une famille n’est pas monnaie courante mais est une pratique qui tend à se démocratiser. Sans parler des duos de couples – un couple gay et un couple lesbien – qui s’organisent en coparentalité pour concevoir et élever un enfant ensemble.

    Des astuces d’avocat

    Les situations personnelles se multiplient et une question perdure : comment faire avec ces concubins qui, dans la réalité de leur foyer, sont parents mais qui n’en ont pas le statut juridique ?

    Jusqu’en 2007, beaucoup de couples faisaient appel à la justice demandant dans un premier temps une adoption simple– le concubin adopte l’enfant mais le parent biologique est destitué de son autorité parentale – puis dans un second temps une délégation partage de l’autorité parentale. La Cour de Cassation a mis fin à cette pratique qu’elle a qualifiée de « frauduleuse » en refusant les adoptions simples au sein des couples homosexuels.

    La communauté homosexuelle et leurs avocats trouveront peut-être d’autres stratégies pour contourner la loi démontrant par l’exemple le vide juridique auquel le législateur va devoir s’atteler. La question n’est pas simple et relève à la fois du politique et du sociétal, de l’éthique et de la morale pour certains, voire du philosophique pour d’autres. Depuis toujours la loi s’adapte à la réalité de la société – n’est-ce pas d’ailleurs son rôle ? Aujourd’hui, selon l’Association parents gays et lesbiens (APGL), 200 000 enfants vivent dans des familles homoparentales en France. Autant de familles que la loi ne reconnaît pas en tant que telles. Les juges sont dès lors confrontés à des situations ubuesques tant les textes et la réalité sont éloignés. Même si la jurisprudence avance, la loi a pris un sérieux retard !

    [1] Sondage téléphonique TNS SOFRES datant du 31 janvier 2011

    http://www.tns-sofres.com/_assets/files/2011.01.28-homosexualite.pdf

  • Le nom de l’un ou de l’autre

    Le nom de l’un ou de l’autre

    NDLR : article écrit avant la loi du 2 mars 2022.

    Epouse X ou veuve Y

    La question de l’égalité homme-femme au regard de la loi est un prisme à multiples facettes. Il en est une qui concerne plus spécifiquement l’égalité époux-épouse et père-mère quant au choix du nom d’usage et du nom de famille. Il est courant, lorsqu’un homme et une femme se marient que la femme prenne le nom de son époux comme nom d’usage. L’inverse est plus rare. Or, depuis 1975, la loi le permet. Et qui connaît la différence entre le nom de famille et le nom patronymique ? Précisions…

    Le nom de famille est un terme usuel qui ne fait pas débat dans la société. Pourtant cette formulation n’est apparue qu’assez récemment dans la loi et le code civil. La loi du 4 mars 2002 l’a introduit en faisant disparaître celle qui était encore en vigueur de « nom patronymique ». Car le nom se transmettait alors par le père exclusivement. Sous l’influence de la Cour européenne des droits de l’homme et pour tendre vers une plus grande égalité de sexes, notamment entre parents dans l’attribution du nom, le code civil a donc été revu et corrigé. On comprend bien qu’ici les questions liées au nom relèvent du champ de l’égalité entre les hommes et les femmes !

    Nom d’usage

    Au moment de s’unir, quel nom choisir ? Si peu de couples se posent la question, c’est que la cause est entendue depuis des siècles et des siècles : le nom du mari – qui deviendra le nom du père – prime. Ce nom, qui ne remplacera jamais le nom de naissance, est un nom d’usage dont on peut jouir par substitution ou par adjonction. La nuance est d’importance !

    La loi datant de 1975 permet à chacun de choisir le nom de l’autre comme nom d’usage, établissant de fait une réelle égalité entre les époux. Mais une circulaire de 1986, semble revenir sur cette égalité franche en précisant que le mari peut prendre le nom de sa femme comme nom d’usage par adjonction seulement tandis que la réciproque peut se faire également par substitution.

    La vocation d’une circulaire est d’expliquer la loi aux administrations : de ce point de vue, l’objectif ne semble pas atteint ! Par ailleurs, une circulaire valant moins qu’un décret qui vaut moins qu’une loi, on peut rassurer les – rares – messieurs qui souhaiteraient prendre le nom de leur femme comme nom d’usage par substitution : la loi le permet !

    Ce recul sur l’égalité entre les époux quant au nom d’usage est d’autant plus surprenant que l’égalité entre les parents est bien réelle lorsque l’on parle du choix du nom de famille. Le nom choisi pour le premier enfant fait référence et devient le nom de famille que porteront les suivants. Nom du père, de la mère, des deux accolés… Les possibilités sont variées et les parents disposent d’une grande liberté. Pourquoi, dans ces conditions, la question du nom d’usage reste – au moins dans la circulaire de 1986 – inégalitaire entre l’homme et la femme ? Au-delà de la loi, cette question est évidemment un sujet de société que nos voisins gèrent différemment. En Allemagne, par exemple, les époux peuvent opter pour un nom matrimonial qui peut être indifféremment celui de naissance du mari ou de la femme. Et dans les faits, les Allemands sont plus nombreux que nos compatriotes à adopter le nom de leurs épouses… La société française sera-t-elle un jour prête à voir arriver des messieurs Bardot, Dati, ou Chazal ? Ou un monsieur Arnaud Pulvard ?